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毒品犯罪案件审理中的两个问题/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 11:00:53  浏览:9562   来源:法律资料网
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毒品犯罪案件审理中的两个问题

在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
  有学者认为,贩卖毒品罪的既遂,只要是实施了贩卖毒品行为,就应视为完成犯罪过程,是犯罪既遂。
  有学者认为,贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,则并不影响既遂的成立。
  有的学者认为,贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为,因此无论是买入还是卖出,只要买或者卖的行为实施完毕,两者只居其一,就构成本罪既遂,而无须必须卖出获利。
  上述三种观点中,第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第一,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第一,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
  笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
  1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
  2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
  3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
  4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃并获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
  在贩卖毒品犯罪中,还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”,就是警察设下某种圈套,引人进行犯罪活动,从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中,一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”,根据已掌握的线索接触嫌疑人,伪装要买或卖出毒品,在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下,除毒品案件外,对行贿,宿娼案件为法律所允许。
  在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可从轻、减轻处罚)。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意,是特情提出和促成嫌疑人形成犯意,从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱,是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展,而是出于某种目的,人为地加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外,还存在“间接特情引诱”,是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形,如何对嫌疑人行为定性,司法实践中存在不同的做法,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
  对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
  在美国司法制度中,将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性,以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则,如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人,并不算警察圈套。例如,某人贩毒,扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察,因此而将此人逮捕,因为此人“不清白”,是贩毒者,警察扮成吸毒者向他购买毒品,是提供了一种“机会”。反之,如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。
  笔者认为,上述国内学者的观点和美国的“本意原则”,对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处,但结合我国具体的司法实践,应注意以下问题:
  第一,对特情手段中的“犯意引诱”(包括间接引诱有),如果行为人原来清白(包括原无涉毒行为或原有涉毒行为,但此时已停止该行为),由于特情引诱使行为人产生犯意,进而实施贩卖毒品犯罪,即前面所称的“创造性”的活动,使原本清白者犯罪,笔者主张应定贩卖毒品罪,但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图,而不是必然激发其犯罪意图,而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断,即他明知贩卖毒品是犯罪行为,而他仍然去实施,这说明其主观上仍有过错,故应认定其构成贩卖毒品罪,但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的,故应对其从轻处罚。
  第二,对特情手段中的“数量引诱”(包括间接特情引诱),如果行为人原本不清白(有涉毒行为),由于特情引诱,给行为人提供一种“机会”,以查明行为人已经具有的犯罪意图,正在试图买卖毒品,且拥有一定数量的毒品,特情的加入人为地加大了毒品数量,对此情形,应将行为人的行为定贩卖毒品罪,但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件,对其因受引诱而实施的那一宗犯罪,应从轻处罚,不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我们认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理,有的法院作从轻处理,也有的法院作减轻处理,但无论数量多大,都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。

作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681,13088086906




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民政部办公厅印发《关于民政系统搞好开源节流加强计划财务管理工作的几点意见》的通知

民政部


民政部办公厅印发《关于民政系统搞好开源节流加强计划财务管理工作的几点意见》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市及计划单列市民政厅(局):
现将我部综合计划司《关于民政系统搞好开源节流加强计划财务管理工作的几点意见》印发给你们,请根据文件精神和当地实际情况,研究提出实施意见,并抄告我部。

附:关于民政系统搞好开源节流加强计划财务管理工作的几点意见
近几年来,各级民政部门认真贯彻党中央、国务院关于治理整顿、深化改革方针和第九次全国民政会议精神,逐步加强财务保障和监督,促使各项民政工作有较大的发展,民政部门对整个社会稳定的作用得到了进一步增强。但是,民政部门计划财务管理与整个民政事业发展不相适应的
状况仍不容忽视,困难还比较多。如计划渠道不畅,资金比较缺乏,自身建设条件较差,机构和制度不太健全,管理水平较低,等等。这些问题直接影响着各项民政业务工作的开展。根据部领导关于要制定民政计划财务开源节流措施、促进民政事业稳步发展的指示,最近我们针对民政系统
计财工作现状及其特点,研究并提出了搞好开源节流、加强计划财务管理的几点意见。
一、切实加强对计财工作的领导,充分发挥计划财务部门的综合协调和保障监督作用。
各级民政部门要十分重视计财工作,充分发挥计财部门综合协调和统一监督作用,为发展民政事业奠定物质经济基础;要尽快改变目前普遍存在的分兵把口,管理分散,缺乏统一监督,漏洞多,效益差的问题。各级应建立统一的计划财务管理机构。省、自治区、直辖市及计划单列市民
政厅(局)应设计财处;地、县民政局应设计财科(股)。各级计财部门的基本职责是:统一归口管理本级范围内的计划、财务、物资、统计等业务,参与各类业务经费、物资的计划安排,搞好综合平衡和内外协调,对本级和下级民政部门的计划财务工作施行监督检查。
二、疏通渠道,理顺关系。民政事业费和基建投资的主要渠道是国家各级计划、财政部门。
各级民政部门应根据本地区的实际情况,努力争取民政事业费和基建投资随着事业的发展而相应增加,以保证优抚救济对象和离退休人员的生活与当地人民生活水平的提高和物价上涨相适应,达到政策规定的生活水平。同时,要根据优抚和社会福利事业单位房屋年久失修、设备陈旧以
及救灾、收容等工作手段、设施落后的状况,经过认真调查研究,向同级政府及有关部门提出切实可行的建设和要求,争取得到支持和解决。目前各地正在研究制定“八五”计划,民政部门应抓紧时机,积极争取。上级民政部门更要注意搜集研究这方面的问题,在为基层疏通渠道、理顺关
系、加强管理方面多下功夫。
三、继续做好多渠道筹集社会资金工作,提高吸引社会资金的能力。
各级民政部门要利用各种有利时机和行之有效的方法,认真做好宣传和联络工作,使全社会和国内外人士了解民政部门筹集社会资金,对扶困济贫、促进社会安定的工作成效。从而广泛地争取捐赠、援助,进一步加强与有关各方合作。今后,凡是由社会团体、个人集资或捐赠、援助兴
办民政事业的,都要立志纪念,启迪后人。
要进一步做好社会福利有奖募捐工作,加强奖券的发行和管理,提高资金的使用效益,及时向社会公布收支情况和使用效果,以取得社会信誉。
四、推动民政事业的社会化步伐。
要提倡社会福利事业社会办,逐步改变民政部门包揽过多,项目与资金不相配套的状况。民政部门要发动和支持全社会举办各类社会福利事业,推广“社区服务”等先进经验。要量入为出,调整事业投资及经费来源的构成,解决资金不足的困难,把有限的资金用于最急需的项目。在近
期主要是巩固现有的优抚、福利事业单位,发挥其骨干和样板作用。
五、积极组织创收,提高民政事业单位自我发展能力。
为缓解民政事业单位由于物价上涨而引起成本上升、入不敷出的困难,对社会开放的各类服务项目的收费标准,应根据情况的变化,报经有关部门同意后,及时修订。如自费收养人员、火化和殡仪服务等,其收费标准一般应不低于成本。民政事业单位还应实行以副养主的办法,开展多
种生产经营服务活动,合理创收,用于自身建设。对此,民政主管部门应采用有偿使用方式,在资金上给予支持。
六、加强福利企业生产经营和经济管理,进一步提高其社会效益和经济效益。
近几年,全国福利企业单位在国家扶持和社会各界的支持下,有了较大发展,取得了较为显著的社会效益和一定经济效益。但大部分福利企业单位基础比较脆弱、生产管理和经营水平较低。各级民政计财部门、福利生产主管部门,应在资金、物资、生产经营方向和技术信息等方面,予
以积极帮助和扶持,以提高其生存和竞争能力。同时,福利企业要充分发挥为民政事业筹措资金的作用。对于经济效益较好的福利企业单位,应将盈利按一定的比例上缴给上级民政主管部门,用以帮助其他有困难的福利企事业单位。
七、认真贯彻执行中央关于真正过几年紧日子的精神。
各级民政部门所属单位,要继续发扬艰苦奋斗和勤俭办事业的优良传统。对各项资金,要做到精打细算,挖掘潜力,统筹安排,管好用好。一切不应该的开支或可花可不花的钱,要坚决节省下来,用于急需要的对象和事业上,以便发挥更好的社会效益和经济效益。当前,各级对发放固
定性生活费的各类民政对象,要有组织、有计划、分期分批地清理核对,做到见证见人,人证一致。自然减员的要立即停发。对于享受国家定补或定救的对象,如家庭经济收入明显好转,应适当减少或取消定补、定救的数额。在清理核对过程中,如发现有虚报、冒领、克扣和贪污等行为的
人和事,必须认真查证核实,严肃处理。



1990年8月6日

安徽省铜陵长江公路大桥管理办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第112号)
 
 《安徽省铜陵长江公路大桥管理办法》已经1998年12月15日省人民政府第19次常务会议通过,现予发布施行。


                             
代省长 王太华
                        
一九九八年十二月二十四日


           安徽省铜陵长江公路大桥管理办法



  第一条 为了加强铜陵长江公路大桥(以下简称大桥)的管理,保障大桥安全、畅通,根据《中华人民共和国公路法》(以下简称《公路法》)和有关法律、法规,结合大桥管理的实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于大桥养护、路政和收费管理。


  第三条 铜陵市人民政府交通行政主管部门(以下简称市交通行政主管部门)主管大桥的公路工作,关委托铜陵长江公路大桥管理机构(以下简称大桥管理机构)依照《公路法》和本办法规定行使大桥的公路行政执法职责。
  公安、水利、港航监督、航道、渔政等部门应当按照各自的职责,做好大桥的管理工作。


  第四条 任何单位和个人都有爱护大桥及其附属设施的义务,有权检举破坏、损坏大桥及其附属设施和影响大桥安全的行为。


  第五条 大桥管理机构应当按照国家规定的技术规范和操作规程,对大桥及其附属设施进行养护,保证大桥及其附属设施处于良好的技术状态。


  第六条 机动车过桥应当执照交通标志、标线所示的车道、时速行驶。
  自行车过桥应当在人行道上推行,其他非机车不得在大桥上行驶。


  第七条 在大桥上行驶的车辆流漏、散落杂物的,责任者应当负责清理或者委托大桥管理机构清理,清理费用由责任者承担。


  第八条 行人不得在桥上途写,刻画、乱扔废弃物或者将废弃物扔向桥下。


  第九条 在大桥安全保护区域内从事打桩、顶进等作业的,建设单位应当事先向市交通行政主管部门委托的大桥管理机构提出书面申请,并附保障大桥及其附属设施安全的措施方案,经批准后方可施工。
  严禁在大桥安全保护区域内挖砂、采石、取土、倾倒废弃物。


  第十条 在大桥及其附属设施上设置广告标志的,设置单位应当事先向市交通行政主管部门委托的大桥管理机构提出书面申请,并附保障大桥及附属设施安全的措施方案,经批准后方可设置。


  第十一条 船舶通过大桥水域时,应当按照大桥航标设置、大桥设计净空高度和船舶设施高度,结合当时水位,在限定的航道通行。
  严禁在大桥安全保护区域的水域内进行捕捞作业以及在大桥上游1500米、下游1000米的水域内进行吸砂作业。


  第十二条 在大桥上行驶的机动车,应当缴纳车辆通行费,法律、法规和省人民政府规章另有规定的除外。
  车辆通行费由经省人民政府批准设立的收费站计收,其他单位和个人无权计收。
  车辆通行费的收费标准,由大桥管理机构提出方案,报省人民政府交通行政主管部门会同同级物价行政主管部门审查批准。


  第十三条 车辆通行费收费人员在履行职责时,应当持有收费证件并佩带标志,坚持文明收费,方便行车,不得随意关闭收费站道口。


  第十四条 车辆通行费应当专款专用,具体管理办法由省人民政府交通、财政行政主管部门会同铜陵市人民政府制定。


  第十五条 违反本办法规定的行为,《公路法》和有关法律、法规规定给予处罚的,按照《公路法》和有关法律、法规的规定处罚。


  第十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市交通行政主管理部门委托的大桥管理机构责令停止违法行为,给予警告或者处以20元以下的罚款:
  (一)违反本办法第六条第二款规定,自行车过桥未按照规定在人行道上推行或者其他非机动车擅自在大桥上行驶的;
  (二)违反本办法第八条规定,在桥上涂写、刻画、乱扔废弃物或者将废弃物或者将废弃物扔向桥下的。


  第十七条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市交通行政主管部门委托的大桥管理机构责令停止违法行为,给予警告或者处以1000元以下的罚款:
  (一)违反本办法第九条第一款规定,擅自在大桥安全保护区域内从事打桩、顶进等作业的;
  (二)违反本办法第十条规定,擅自在大桥安全及其附属设施上设置广告标志的。


  第十八条 违反本办法第十二条第一款规定,在大桥上行驶的机动车未按照规定缴纳车辆通行费的,由市交通行政主管部门委托的大桥管理机构责令补缴车辆通行费,并可处以车辆通行费5倍以下的罚款,罚款不得超过1000元。


  第十九条 市交通行政主管部门和大桥管理机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。


  第二十条 本办法下列用语的含义是:
  “大桥附属设施”是指为保护、养护大桥和保障大桥安全、畅通所设置的大桥防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、监控、通信、收费等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。
  “大桥安全保护区域”是指大桥主体垂直投影面两侧各200米范围内的陆域和水域以及引桥垂直投影面两侧各50米范围内的陆域。


  第十一条 本办法自发布之日起施行。