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浅论诉前调解的定位及操作/叶鹏

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 05:13:51  浏览:8813   来源:法律资料网
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浅论诉前调解的定位及操作

叶鹏


  调解这朵“东方之花”在建国后曾经十分绚烂,然而随着我国法治建设的快速发展,其很快受到了来自程序正义理念的冲击,民间调解能力急剧下降,而司法调解也同样受到“事实清楚、分清是非”等多方面的限制。但轻视调解的弊端很快显现,案件数量急增,法官疲于应对各类案件,由于法官司法理念与大众伦理观念的冲突,当事人经常对法院的判决不理解、不接受,涉诉信访数量的快速上升,现实使理论与实务界不得不重新审视调解的功能与作用。特别是在构建和谐社会的目标确立后,单纯的诉讼调解显然因纠纷解决途径的单一性而不能为社会转型期较多的矛盾纠纷提供高效的纠纷解决机制,如何进一步拓展调解工作空间,完善调解工作机制,建立大调解工作体系,是当前政法工作面临的一项重要课题。本文拟就当前实践中探索的诉前调解制度作一探讨,以期达到抛砖引玉的作用。

一、诉前调解的定位

  目前,对于诉前调解究竟应处于什么阶段,其法律性质是什么,实践中主要存在两种观点:一种观点认为,诉前调解应处于诉讼开始之前,即法院立案庭立案之前,其性质是一种人民调解。另一种观点认为,诉前调解应处于法院立案之后,开庭审理之前,其性质是一种法院调解和人民调解相融合的混合调解。笔者认为第一种观点比较准确,因为如要给调前调解准确定位,必须先了解诉讼的含义。
  在汉语中,诉讼一词最初并不连用,许慎撰写的《说文解字》中认为:“诉,告也”;“讼,争也”。据资料显示,现代意义上的诉讼是中国于清朝末年从日本的法律用语中转引回来的。其含义为“打官司”,即由一方告诉、告发或控告,由国家的权威机构(官府)解决控方与被告方的争议或纠纷的活动。现代意义上的诉讼,作为一种解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门法律活动,其主要特征有以下四点:(1)诉讼是一种有效的“公力救济”方式 ;(2)诉讼有一套法定的程序;(3)诉讼是一个法律运作的过程,这个过程包括提起诉讼、法院的审理和裁决、执行等。由诉讼的概念和特征,可以看出诉前调解应是指在当事人将纠纷交付法院解决之前,先在调解人员主导下进行调解。在调解不成功时,再由法院予以立案进入诉讼程序进行解决,即诉前调解应发生在诉讼开始之前。然而,我国现行法律却并未对诉前调解作出明文规定,那么诉前调解应是一种什么性质的调解呢?
  按照现行法律,我国调解制度主要包括法院调解、人民调解和行政调解三个部分。法院调解又称司法调解、诉讼调解,是指法院在审理各类案件时,由法院主持,当事人平等协商,达成协议,从而解决纠纷所进行的活动。行政调解是指具有调解纠纷职能的国家行政机关根据国家政策、法律,以自愿为原则,在分清责任,明辨是非的基础上,通过说服教育,促使双方当事人互谅互让,从而达成协议解决纠纷的活动。人民调解,是指在人民调解委员会的主持下,对民间纠纷当事人进行说服教育,规劝疏导,促使纠纷各方互谅互让,消除纷争的一种群众性活动。他是群众自我管理、自我教育、自我服务的自治行为。由三种调解的概念,可以看出,法院调解是人民法院的职权行为,他是人民法院的一种审理活动,其形成的调解文书具有强制力;行政调解是国家行政机关的职权行为,形成的调解协议不具有强制执行的法律效力,其性质是合同。而实践中,诉前调解的重要特征则在于:调解程序的发生在提起诉讼之前,所以可以看出诉前调解不应属于法院调解和行政调解的范畴,其实质是一种人民调解。

二、诉前调解程序的操作

  我国现行民诉法虽没有诉前调解的规定,但法院开展诉前调解的报道却常见诸报端并获得赞誉,可见诉前调解在实践中已具有存在的正当性和必要性。在当前的审判实践中,诉前调解主要包括两种情形,一为不具有法院审理性质,即由在法院立案庭设立的人民调解工作室来调解;一为具有法院审理性质,即由法院立案庭的法官来调解或法官与人民陪审员、人民调解员共同来进行调解。笔者认为,目前在法院对诉前纠纷进行调解尚于法无据的情况下,对于诉前调解可从以下几个方面来操作:
(一)、诉前调解程序的启动
  因为诉前调解发生在提起诉讼之前,所以笔者认为诉前调解的启动应在案件当事人到法院立案之时。具体而言,就是在法院立案庭内设立人民调解工作室,在当事人来院立案之时,立案人员应仔细审查案件,判断案件的性质、复杂程度以及是否有调解的可能。对法律关系基本清楚、事实争议不大、法律责任比较明确的一审民商事案件,立案法官应该充分行使释明权,主动宣传人民调解工作的特点、优势,告知进入诉讼程序后的利弊,建议当事人首先选择诉前调解,并征求、询问当事人是否愿意进行诉前调解。如果当事人愿意,则应暂缓立案,由法官将案件转至立案庭内设置的人民调解工作室,由立案法官协助人民调解员通知当事人到法院立案庭进行调解。
(二)、诉前调解的适用范围
  诉前调解虽然具有灵活和简易等优点,但却没有法律规定且在程序上也呈现出非法律性、非正式性,所以为了当事人的利益应该严格控制其适用范围。根据司法实践,参考各地法院的做法,笔者认为诉前调解只适用于以下一些调、撤率较高的案件:(1)家庭纠纷类,如:婚姻、抚养、赡养、收养、监护婚、继承等。(2)相邻关系类,如:宅基地和不动产纠纷等。(3)小标的额案件,如:小额的债务纠纷、小额的合同纠纷等。(4)人身损害赔偿类,如交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。(5)民间借贷纠纷类,如诉讼标的额较小,当事人之间权利义务关系较为明确的民间借贷案件。(6)其他事实清楚、法律关系简单、权利义务明确、争议不大的纠纷。
(三)、诉前调解的主体
  在诉前调解人的选择上,笔者认为,由于这不是诉讼程序,故不由法官来担任,法官只应负责对调解员进行指导和帮助。具体在人民调解工作室组成人员的选择上,笔者认为应由下述人员来担任更为适宜:
1、人民法院邀请的律师。由于律师特定的身份及被社会层面的认知程度相对较高,且具有较强的专业知识和相对丰富的实践经验,相对于一般人而言,更为清楚诉讼的利弊,所以其容易引起当事人的重视,其意见也更易被当事人接受,有利于案件调解的进行。
2、退休后的法官。一些退休法官,身体状况良好,且具有丰富的审判工作经验以及丰富的人生阅历和社会经验,较于其他人而言,更适合做调解工作。
3、人民法院邀请的人民调解员。此类人员可分为两种,一是人民调解委员会中的人员,一为在当地威望较高,有一定社会影响力的人员。他们完全有能力利用自已特定的身份和经验对当事人讲解道理,调处一般纠纷。
4、基层司法所的法律工作者。此类人员一般熟知诉讼程序,掌握有相对丰富的法律知识,且具有调解民间纠纷的经验,所以也比较适合做为诉前调解的人选。
在此需要注意的是,人民调解工作室的组成人员应由以上人选混合构成。同时为了保障人民调解工作室调解员的工作积极性,法院应向党委汇报,与政府沟通,努力构建由政府出资为调解员发放工资,法院提供调解场所的诉前调解模式。
(四)、诉前调解的效力及时间
  诉前调解结束后,会产生两个后果:一是调解失败,双方当事人之间的纠纷进入诉讼程序;另一种则是调解成功,争议双方达成调解协议。对于前者我们不必细述,而对于后者,则会出现调解协议的法律效力问题。
  最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》规定,“经人民调解委员会调解的调解文书具有民事合同性质”,由此可看出双方当事人在人民调解工作室达成的调解协议不具有强制执行力。那么是否会出现因调解协议难以执行而造成当事人放弃这一解决纠纷的途径呢?笔者认为,可以采用以下途径予以解决:
  即在调解协议达成后,由调解员明确告知协议不具备强制执行力,并提出可以到公证部门进行公证,赋予协议强制执行力的建议和可以申请法院出具正式调解文书的建议。对于前者,双方可以共同到公证部门进行公证,使调解协议变为具有强制执行力的公证文书;对于后者,如果双方当事人提出法院制作调解书的请求,则应由立案庭的法官首先对调解协议的内容进行审查,然后再出具有法律效力的调解书,但当事人应向法院缴纳一定的诉讼费用。体缴费标准,笔者认为应只收取制作调解文书的成本费用,但在调解书中应述明案件系调解工作室调解,双方当事人申请法院予以确认的情况。
  任何一种程序,都不能没有时间的限制,诉前调解也是一样,如果没有调解期限限制,则势必会侵害当事人的权利。但调解又是一个双方从有争执变为无争执,从有矛盾变为相融合的过程,若时间过短,则一般不容易调解成功,因此笔者认为,诉前调解的时间应限定为一个月为宜。如调解成功,人民调解工作室不能收取任何费用,双方当事人可按前述方法确定如何履行协议;如调解不成,人民调解工作室则应将案件转至法院立案庭,由法院立案后进入诉讼程序进行审理。



(宝丰县人民法院 叶鹏)
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关于印发《乌鲁木齐市学生小饭桌监督管理规定》的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公厅


关于印发《乌鲁木齐市学生小饭桌监督管理规定》的通知

乌政办〔2011〕364号



乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)、高新技术产业开发区(新市区)管委会,市属各委、局、办:
《乌鲁木齐市学生小饭桌监督管理规定》已经2011年8月13日市人民政府第36次常务会议通过,现予印发,请遵照执行。



二○一一年八月二十六日

乌鲁木齐市学生小饭桌监督管理规定

第一条 为加强乌鲁木齐市学生“小饭桌”的监督管理,规范“小饭桌”的经营行为,保障就餐学生饮食卫生和身体健康,根据《中华人民共和国食品安全法》、《传染病防治法》、《公共场所卫生管理条例》、《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》、《餐饮业和集体用餐配送单位卫生规范》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等相关法律、法规、规章,结合我市学生“小饭桌”的实际情况,制定本规定。
第二条 在本市行政区域内从事“小饭桌”经营活动的单位或个人均应遵守本规定。经营者为食品安全第一责任人,经营者在经营过程中必须要建立相应的管理制度并严格执行,避免发生食物中毒和其他危害学生健康的事故。
第三条 在本市行政区域内从事“小饭桌”经营活动的单位或个人必须取得餐饮服务许可证和工商营业执照后方可对外经营。
第四条 “小饭桌”供应的饮食必须符合营养卫生要求,能够满足就餐学生生长发育的需要。
第五条 “小饭桌”的监督管理按照属地管理的原则,坚持“谁发证、谁监管、谁负责”,市、区两级政府各职能部门按照职责做好指导和监管工作。
第六条 “小饭桌”监管职责分工:
(一)餐饮服务监督管理部门负责“小饭桌”餐饮服务许可证的审批发放,制订“小饭桌”的卫生要求,对街道、社区管理人员和“小饭桌”经营负责人进行卫生标准培训和达标指导,对“小饭桌”从业人员进行健康体检和卫生知识培训,收集、整理和利用“小饭桌”监管有关信息,对“小饭桌”消费环节进行监督指导和督促整改,调查处理“小饭桌”违法案件,对“小饭桌”进行卫生监测并定期发布信息;
(二)工商部门负责对取得餐饮服务许可证的“小饭桌”依法进行核准登记,发放工商营业执照并配合相关部门进行监管;
(三)教育部门应对学生进行食品安全知识宣传,教育引导学生及家长到具备合法手续的“小饭桌”就餐,并配合各街道社区调查本辖区“小饭桌”基本情况,配合相关部门做好日常监督检查;
(四)环保部门负责对居民区内经营的“小饭桌”油烟、噪音扰民等有关问题进行查处;
(五)公安部门负责整治过程中的执法安全保障,维持现场秩序,对妨碍公务的行为及时给予制止并依法处理,同时要负责对“小饭桌”进行安全及消防检查和指导,督促经营者做好安全工作;
(六)物价部门负责对“小饭桌”的经营服务收费情况进行日常监管,“小饭桌”应当公开收费标准,在经营场所醒目位置悬挂收费公示牌;
(七)街道和社区负责掌握本街道、社区“小饭桌”的基本信息,配合相关部门做好监督检查工作,发现无证、无照或存在隐患的“小饭桌”及时向工商行政管理部门或餐饮服务监管部门报告。
第七条 “小饭桌”开业前应向辖区餐饮服务监督管理部门申请办理餐饮服务许可证,获准后方可经营。餐饮服务提供者需要延续《餐饮服务许可证》的,应当在《餐饮服务许可证》有效期届满30日前向原发证部门书面提出延续申请。逾期提出延续申请的,按照新申请《餐饮服务许可证》办理。
第八条 申请《餐饮服务许可证》应当提交以下材料:
(一)《餐饮服务许可证》申请书;
(二)名称预先核准证明(已从事其他经营的可提供营业执照复印件);
(三)餐饮服务经营场所和设备布局、加工流程、卫生设施等示意图;
(四)法定代表人(负责人或者业主)的身份证明(复印件),不属于《餐饮服务许可管理办法》第三十六条、第三十七条情形的说明材料;
(五)食品安全管理人员符合《餐饮服务许可管理办法》第九条有关条件的材料;
(六)保证食品安全的规章制度;
  (七)国家食品药品监督管理局或者自治区食品药品监督管理部门规定的其他材料。
第九条 “小饭桌”应亮照经营,将许可证、执照放置在醒目处。经营负责人要与学生家长签订“食品安全承诺书”,并自觉遵守本市“小饭桌”有关要求:
(一)有独立的食品加工操作区、就餐和休息场所,食品加工操作区不得低于8平方米,小饭桌经营场所不得圈养、宰杀禽畜类动物;
(二)厨房上下水通畅,墙面瓷砖到顶,防尘、防蝇、防鼠设施齐全;
(三)必须具备与就餐人数相适应的冷藏设施(冰箱或冰柜)、消毒设施(消毒柜),并保证正常投入使用,冰箱存放食品要做到生熟分开,同时应实行留样制度,每个品种留样量不少于100克,在冷藏条件下存放48小时以上;
(四)菜刀、菜板必须生熟分开,设明显标志;
(五)内外环境整洁卫生,盛放垃圾泔水的容器应密闭,做到日产日清;
(六)就餐环境要干净整洁,采光通风良好,设置能满足就餐需要的流水洗手设施,中午休息场所应通风换气效果良好,室内禁止吸烟,床上用品和沙发椅套要定期进行清洗消毒,并做好相应的登记记录;
(七)“小饭桌”的从业人员必须每年进行健康体检,取得健康证后方可开办“小饭桌”;
(八)食品原料的采购实行索证索票登记制度,采购食品原材料时应查验销售者的食品卫生许可证和检验(检疫)合格证明,索取销售发票,做好采购登记台账,不得采购或使用有腐败变质或感官性状异常现象的食品原料;
(九)严禁使用不符合卫生标准和卫生要求的原辅料,严禁使用易导致食物中毒的食物,有凉菜间且配有专用冷藏、洗涤消毒的设施设备的方可制售冷荤凉菜,剩余食品必须冷藏,冷藏时间不得超过24小时,在确认没有变质的情况下,必须经高温彻底加热后,方可继续提供就餐,严禁在食品中添加非食用物质和滥用食品添加剂;
(十)就餐学生实行分餐制,必须做好餐具、容器、工具的清洗、消毒和保洁工作,清洗水池不得少于2个,厨房应安装抽油烟设备;
(十一)从业人员个人卫生保持良好,不留长发、胡须、长指甲,不染指甲,不戴戒指、项链,穿戴清洁的工作衣帽上岗,操作前应洗手,从业人员出现咳嗽、腹泻、发热等有碍于食品卫生的病症时,应立即离岗检查治疗;
(十二)发生食物中毒或疑似食物中毒事故时,经营者应立即报告所在地餐饮服务监管部门或卫生行政部门,并如实提供就餐相关情况。
第十条 未取得餐饮服务许可证、营业执照等手续经营“小饭桌”的,由餐饮服务、工商等监管部门依法查处。其他违反本《规定》的行为依法应当给予行政处罚的,由有关部门依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十一条 各级监督检查人员玩忽职守、滥用职权或徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十二条 本规定自公布之日起施行。




关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知

国务院 中央军委 民政部 等


关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知
国务院、中央军委、民政部、劳动部、总参谋部




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、
各直属机构,各大军区、省军区、集团军,军委各总部、各军兵种、军事科学院、国防大学:
国务院、中央军委同意民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见》,现转发给你们,请认真贯彻执行。
退伍义务兵的安置工作,政策性强,关系到社会和部队的稳定。各级人民政府、各有关部门要从巩固国防,支持部队建设,维护改革和稳定的大局出发,严格执行有关法律、法规和政策规定,切实加强退伍安置工作的领导,及时研究和解决工作中出现的新情况、新问题,确保退伍安置
工作的顺利进行。

附件:关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见

意见

国务院、中央军委:


一九八六年国务院发布改革劳动制度等四个规定后,经国务院、中央军委批准,对符合安排工作条件的退伍义务兵仍实行固定工制度。一九八七年十一月,国务院在讨论通过《退伍义务兵安置条例》时又强调“从国防建设和经济建设的大局出发,对退伍义务兵安置的优待政策不变”,
并指出“从用工制度改革的方向看,在退伍义务兵的安置工作中,将来最终也要实行合同制,由于这个问题比较复杂,涉及面广,必须有计划、有步骤地进行,逐步过渡”。几年来,对符合安排工作条件的退伍义务兵实行固定工制度,为稳定部队、促进征兵、巩固国防起到了积极作用。但
是,随着国家经济体制改革的不断深化,特别是国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》后,企业劳动用工制度发生了变化,改革了固定工制度,逐步实行全员劳动合同制。如继续对退伍义务兵实行固定工制度,致使企事业两种用工制度并存,则难以适应企事业改革发展的需
要。因此,改革退伍义务兵固定工制度势在必行。用工制度的改革,必须有与之相适应的优待政策。
本着既要有利于国家经济建设,又要有利于国防建设的原则,经研究,现就符合安排工作条件的退伍义务兵实行劳动合同制等问题提出如下意见:
一、随用工单位改革实行劳动合同制。凡分配到实行全员劳动合同制企事业单位的,可实行劳动合同制;对分配到尚未实行全员劳动合同制企事业单位的,仍按现行规定执行。
二、依法保障退伍义务兵的第一次就业。符合安排工作条件的义务兵退出现役后,仍按《中华人民共和国兵役法》和《退伍义务兵安置条例》的规定,由当地政府负责安排工作,实行“按系统分配任务,包干安置”的办法,保证退伍义务兵的第一次就业。同时,对自愿到劳务市场竞争
就业和自谋职业的应予支持和鼓励。各级政府的安置部门要根据企事业单位的实际情况,合理制定安置计划,各级劳动部门要积极予以协助;各部门、各企事业单位对当地政府分配的任务,要作为一项应尽的国防义务保证完成,不得拒绝。
三、在签订合同、培训等方面给予优待。分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵,与用工单位签订无固定期限合同。如退伍义务兵自愿签订有期限合同,则应当允许。在合同期内,用工单位不得随意辞退。鉴于义务兵在部队服役几年,退伍后转换职业需要有一个适应过程
,因此应给予一年以上熟悉业务、技术的时间。在此期间内,接收单位不得以优化劳动组合为由使其离岗,应组织他们进行技术培训,提高他们的劳动技能;退伍义务兵的工资、福利和其他待遇不得低于他们入伍时参加工作的同工龄、同工种职工的平均水平;退伍义务兵自愿终止合同或合
同期满后需要再就业时,劳动部门在同等条件下,应优先介绍就业。
四、妥善安置伤病残退伍义务兵。对按国家政策规定需要安排工作的伤病残退伍义务兵,中央和地方各企事业单位要按照《退伍义务兵安置条例》、《军人抚恤优待条例》和《国务院、中央军委批转民政部、总参谋部等部门关于进一步做好伤病残义务兵退伍和安置工作意见的通知》(?
ⅰ?992〕4号文件)精神,自觉接受当地政府分配的安置任务,为伤病残退伍义务兵安排力所能及的工作,他们的工资、福利和其他待遇应视同本单位因公致残的职工,无特殊理由不得辞退。对拒不接收伤病残退伍义务兵的单位,当地政府要依法追究其领导者的责任。
五、妥善解决养老、待业保险、住房等待遇。退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限,并在工资、住房和其他方面享受同工龄、同工种职工待遇。
六、加强领导,做好思想政治工作。退伍义务兵的安置工作,事关社会的稳定和部队的稳定,政策性强,各级政府要切实加强对这项工作的领导,严格执行政策规定,及时研究和解决工作中出现的新情况、新问题。各部队要加强宣传教育,认真做好服现役战士的思想工作,教育他们理
解改革、支持改革,顾全大局,安心服役,退役后自觉服从政府的安排。退伍义务兵回到地方后,各级政府及安置部门也要进行这方面的宣传教育。有条件的地区,可由政府拨出专款,对待分配期间的退伍义务兵进行培训,提高他们的就业能力。各有关部门要积极支持和协助安置部门共同
做好安置工作,帮助退伍义务兵解决工作、生活中的实际问题,为他们提供良好的服务。
以上意见如无不妥,请批转各地、军队各单位贯彻执行。



1993年7月21日