证券公司代销金融产品管理规定
中国证券监督管理委员会
中国证券监督管理委员会公告
〔2012〕34号
现公布《证券公司代销金融产品管理规定》，自公布之日起施行。
中国证监会
2012年11月12日
证券公司代销金融产品管理规定
第一条 为了规范证券公司代销金融产品行为，保护客户的合法权益，根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》，制定本规定。
第二条 证券公司代销金融产品，应当遵守本规定。法律、行政法规和中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）另有规定的，从其规定。
本规定所称代销金融产品，是指接受金融产品发行人的委托，为其销售金融产品或者介绍金融产品购买人的行为。
第三条 证券公司代销金融产品，应当按照《证券公司监督管理条例》和证监会的规定，取得代销金融产品业务资格。
证券公司住所地证监会派出机构按照证券公司增加常规业务种类的条件和程序，对证券公司代销金融产品业务资格申请进行审批。
第四条 证券公司可以代销在境内发行，并经国家有关部门或者其授权机构批准或者备案的各类金融产品。法律、行政法规和国家有关部门禁止代销的除外。
第五条 证券公司代销金融产品，应当遵守法律、行政法规和证监会的规定，遵循平等、自愿、公平、诚实信用和适当性原则，避免利益冲突，不得损害客户合法权益。
第六条 证券公司代销金融产品，应当建立委托人资格审查、金融产品尽职调查与风险评估、销售适当性管理等制度。
证券公司应当对代销金融产品业务实行集中统一管理，明确内设部门和分支机构在代销金融产品业务中的职责。禁止证券公司分支机构擅自代销金融产品。
第七条 接受代销金融产品的委托前，证券公司应当对委托人进行资格审查。经审查，确认委托人依法设立并可以发行金融产品后，方可接受其委托。
第八条 证券公司应当审慎选择代销的金融产品，充分了解金融产品的发行依据、基本性质、投资安排、风险收益特征、管理费用等信息。证券公司确认金融产品依法发行、有明确的投资安排和风险管控措施、风险收益特征清晰且可以对其风险状况做出合理判断的，方可代销。
第九条 证券公司应当与委托人签订书面代销合同。代销合同应当约定双方权利义务，并明确约定以下事项:
（一）向客户进行信息披露、风险揭示以及后续服务的相关安排；
（二）受理客户咨询、查询、投诉的相关安排和后续处理机制；
（三）出现委托人对客户违约情况下的处置预案和应急安排;
（四）因金融产品设计、运营和委托人提供的信息不真实、不准确、不完整而产生的责任由委托人承担，证券公司不承担任何担保责任。
第十条 证券公司应当在代销合同签署后5个工作日内，向证券公司住所地证监会派出机构报备金融产品说明书、宣传推介材料和拟向客户提供的其他文件、资料。
第十一条 证券公司应当对所代销金融产品的风险状况进行评估，并划分风险等级，确定适合购买的客户类别和范围。
第十二条 证券公司向客户推介金融产品，应当了解客户的身份、财产和收入状况、金融知识和投资经验、投资目标、风险偏好等基本情况，评估其购买金融产品的适当性。
证券公司认为客户购买金融产品不适当或者无法判断适当性的，不得向其推介；客户主动要求购买的，证券公司应当将判断结论书面告知客户，提示其审慎决策，并由客户签字确认。
委托人明确约定购买人范围的，证券公司不得超出委托人确定的购买人范围销售金融产品。
第十三条 证券公司应当采取适当方式，向客户披露委托人提供的金融产品合同当事人情况介绍、金融产品说明书等材料，全面、公正、准确地介绍金融产品有关信息，充分说明金融产品的信用风险、市场风险、流动性风险等主要风险特征，并披露其与金融合同当事人之间是否存在关联关系。
代销的金融产品流动性较低、透明度较低、损失可能超过购买支出或者不易理解的，证券公司应当以简明、易懂的文字，向客户作出有针对性的书面说明，同时详细披露金融产品的风险特征与客户风险承受能力的匹配情况，并要求客户签字确认。
证券公司应当向客户说明，因金融产品设计、运营和委托人提供的信息不真实、不准确、不完整而产生的责任由委托人承担，证券公司不承担任何担保责任。
第十四条 证券公司代销金融产品，不得有下列行为：
（一）采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买金融产品；
（二）采取抽奖、回扣、赠送实物等方式诱导客户购买金融产品；
（三）与客户分享投资收益、分担投资损失；
（四）使用除证券公司客户交易结算资金专用存款账户外的其他账户，代委托人接收客户购买金融产品的资金；
（五）其他可能损害客户合法权益的行为。
证券公司从事代销金融产品活动的人员不得接受委托人给予的财物或其他利益。
第十五条 金融产品存续期间，客户要求了解金融产品相关信息的，证券公司应当向客户告知委托人提供的金融产品相关信息，或者协助客户向委托人查询相关信息。
第十六条 证券公司应当如实记载向客户推介、销售金融产品的有关情况，依法妥善保管与代销金融产品活动有关的各种文件、资料。
第十七条 证券公司从事代销金融产品活动的人员，应当具有证券从业资格，并遵守证券从业人员的管理规定。
证券公司应当对金融产品营销人员进行必要的培训，保证其充分了解所负责推介金融产品的信息及与代销活动有关的公司内部管理规定和监管要求。
第十八条 证券公司应当健全客户回访制度，明确代销金融产品的回访要求，及时发现并妥善处理不当销售金融产品及其他违法违规问题。
第十九条 证券公司应当妥善处理与代销金融产品活动有关的客户投诉和突发事件。涉及证券公司自身责任的，应当直接处理；涉及委托人责任的，应当协助客户联系委托人处理。
第二十条 证券公司及其从业人员违反本规定的，证监会及其派出机构依法采取监管措施或者给予行政处罚。
第二十一条 证券公司销售本公司金融产品的，参照适用本规定。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。
行政违法行为的事数形态及法律适用
田凯
在日常的执法办案中，如何界定行政违法行为的个数及种类，是正确做出行政处罚的前提。由于我国行政法当前无相应的明文规定，而成为实际操作中的重点和难点。比如，张王二人在未办理营业执照的情况下，多次共同生产销售假冒他人商标、包装、装潢的劣质产品，该如何处理？相信全国的工商部门，会有众多不同的答案。本文试图借鉴刑法中的“罪数形态”的理论，对此作一探讨。
一、何谓“事数形态”
“刑法”中的“罪数形态”，是指犯罪行为的个数及其表现形态。同样的道理，“行政法”中的“事数形态”，是指行政违法行为的个数及其表现形态。作此定义的理论基础，是基于行政违法行为的性质而言。行政违法行为是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受保护的行政法律关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为，是种“初级阶段”的犯罪。
二、确定“事数”的标准
在“刑法”中，确定犯罪行为的个数以犯罪构成为标准，符合四个要件（主体、客体、主观方面、客观方面），构成一个犯罪行为。即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪。凡是以数个犯意，实施数个行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。如果数个犯罪构成是同一性质的，叫同种数罪；如果数个犯罪构成是不同性质的，叫不同种（异种）数罪。同理，如果行政违法当事人的行为同时具备四个要件，就可以认定为一个行为，也称为“一事”（注：主观过错不是行政处罚的前提条件，特别规定除外），符合数个构成要件的，就是“数事”。
三、“事数形态”的种类及法律适用
借鉴刑法关于犯罪行为的分类，如继续犯、连续犯、牵连犯、竞合犯，……，笔者将行政违法行为分类如下：
1、继续性的行政违法行为
继续性的行政违法行为，也叫持续性的行政违法行为（以下简称“继续行为”，其他雷同），是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续之中。《广告法》第37条：“虚假宣传”是继续违法的典型形态。这一违法行为从行为人准备广告发布开始，一直到误导消费者为止，其具有时间上不间断性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段构成符合同一构成要件的数个违法。但是，主观上看，这一违法出于一个过错，尽管在不同阶段有不同的动作表现，但行为具有延续性，在本质上是一事，而非多事，应按一事处罚。再比如，无照经营，从开始起至被查处至，其违法行为一直处于持续状态。
2、连续性的行政违法行为
连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说，连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。比如长期出售伪劣商品作为谋生手段尚不构成犯罪的违法就是典型的常业违法。单独看，此类行为人的每一次出售伪劣商品行为均可构成一个独立的违法行为，但因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚。
连续违法每次实施的违法行为必须属于同一违法形态，认定相对容易，困难在于选择性的连续违法是否为同一违法。比如，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户生产或者销售假商品的，工商行政管理机关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照（可以并处）的处罚。这一规定中的生产或销售假商品行为即为选择性违法。笔者认为，这类前一违法为后一违法作准备并最终达成目的的具有因果连贯性的违法，也属于连续违法，行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚，而不是根据各个违法分别对违法者进行处罚。遇几个行政主体分别查处的时段违法，原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚，其他行政主体即不可再考虑予以处罚。
3、竞合性的行政违法行为
(1)法条竞合
法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是：相对人只实施了一个违法行为（一事），但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个违法行为（多事）的状态；数违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。与事数形态不同，法条竞合只存在一个违法行为。但象牵连违法、连续违法等事数形态却均存在两个或两个以上的违法行为，只是定性或处罚时作为一事处理。从理论上说，法条竞合可分为局部竞合、交互竞合二类。
a、局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为，应该适用特别法优于普通法原则 。自然，适用普通法的行政主体先查处的，该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。例如，李某使用假冒商标，同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》，应适用外延小的《商标法》。再如，张某无营业执照销售日用百货，同时违反《城乡个体工商户管理暂行条例》和《无照经营查处取缔办法》，应适用外延小的《城乡个体工商户管理暂行条例》
b、交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交，违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为，除非法律有特别规定，行政主体应适用谁先查处、谁制裁的原则 。除非有必要运用具有独特性质（即在性质上不同于已使用的处罚种类）的制裁，后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人，在可能的情况下，相关的行政主体应联合处罚。例如，出售过期变质食品，工商部门依据《产品质量法》，卫生部门依据《食品卫生法》均可以处理。
(2)想象竞合
想象竞合是指行政违法当事人实施一个违法行为，同时在表面上触犯数个法律规范的情况。由于想象竞合只有一行为，以一行为而犯数事，不是实际的数事，而是观念上的或想象的数事，含有貌似数事实为一事的意味。实务操作中，对其采取“从一重事处罚”的原则。比如，制售毒品，既是种无照经营的违法行为，又触犯《麻醉药品和精神药品管理条例》。对于想象竞合性的违法行为，工商部门应作为一种特殊情况，移送法律特别授权的部门“从重”处理。
需要注意的是，法条竞合与想象竞合有着本质的区别，前者纯粹是由于立法技术的原因造成的，而后者根本不存在法律重合、交叉的情况。
4、牵连性的行政违法行为
牵连违法是指相对人以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。例如，冒用他人名义销售伪劣商品，该销售伪劣商品行为构成售假违法，售假的方式构成假冒违法。这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为；数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体；行为人只追求一个违法意图，但可以将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果；直接实施违法目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定。实践中，对牵连违法的处理，依据吸收原则，遵循“从一重事从重处罚”的原则。
5、共同性的行政违法行为
共同性的行政违法行为，是指违法行为的主体不止一个，而是有两个或两个以上。在进行行政处罚时，应综合考虑，分别处罚，即通盘考虑整个违法行为，同时明确每个主体在其中的作用（性质、情节、后果等），而后分别下达处罚决定。
6、聚合性的行政违法行为
聚合性的行政违法行为是指不同的行政违法行为，出于同一目的，同时聚集于同一载体之上的现象。例如，在商品的标签上既假冒他人注册商标，又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或装潢，擅自使用他人的企业名称，甚至还伪造质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，等等。
聚合性的行政违法行为，各行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的法律关系，如都是一个当事人所为，违法行为附载于同一张标签上。对于聚合性的行政违法行为，由于各种违法行为分别有各自独立的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任的追究，因此，在处理时，实行“数事并罚”。
7、选择性的行政违法行为
选择性的行政违法行为是指实施多个不同的行政违法行为，触犯同一法条的情形。如《反不正当竞争法》第5条第2项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
选择性的行政违法行为的特征是：（1）多个相关违法行为规定在同一法条中；（2）一个选择性法条包含并可以分解为多个独立的行为。如上述选择性违法行为可以分解为擅自或近似使用知名商品特有的“名称；包装；装璜；名称、包装；名称、装璜；包装装璜；名称、包装、装璜”7种情形；（3）其所包含的各个独立的违法行为的严重性程度相同；（4）各个独立的违法行为均适用同一罚则；（5）一人实施的数个违法行为被一个选择性法条含盖时，不作数事并罚，而以该选择性违法行为从重或加重处罚。
8、多次性的行政违法行为
违法行为不止一次地发生，而是两次甚至屡次发生。对于多次性的行政违法行为，应区别以下两种情况处理：
（1）性质相同的，作为同一种违法行为，累计处理；
（2）性质不同的，分别定性，“数事并罚”（此与刑法中的“数罪并罚”相一致）。
在此需要注意，行政违法行为的追究时效如何理解？按照《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”例如，王某01年、02年、03年、04年、05年、06年均出售过一次假货。是从01年开始追究还是从04年开始追究？笔者认为应该从违法行为被发现之日起上推两年，两年以前的不予追究。“法律不究既往”，此乃《行政处罚法》设立“追究时效”的真正目的。但是，在进行处理时，对于超出追究期限的违法行为，可以作为情节予以考虑。如果是继续性的行政违法行为，比如无照经营，则应从行为发生之日起计算。
9、复合性的行政违法行为
复合性的行政违法行为是指多个违法主体多次实施多个违法行为，如本文开头的案例。
根据以上分析，笔者将开头的案例研判如下：从总体上看，当事人的行为构成共同性的多次并且是复合性的行政违法行为。总体来说，构成：（1）无照经营；（2）假冒商标；（3）擅自使用知名商品特有的包装、装璜；（4）生产销售伪劣商品。对于（1）而言，构成继续行为；对于（2）和（3）而言，构成聚合行为；对于（3）而言，构成选择行为；对于（2）、（3）、（4）而言，又构成牵连行为。其中（2）和（3）是手段，（4）是结果。依据牵连行为的处理原则，应对其商标侵权进行从重处罚。总之，应先对其多次的违法经营额进行累计，并责令改正，同时对张王分别处罚如下：1、依据《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，罚款若干元；2、依据《商标法》的规定，罚款若干元。两项合并，罚款若干元。
总之，行政法与刑法在法理上是相通的，可以运用刑法的一些基本原理指导行政执法。同时，也应该看到，刑法经过几十年的发展，已比较成熟，而行政法在我国仍是门新兴的学科，许多问题仍处于研究探讨之中，二者并不等同。加强行政法的研讨，准确执法办案，从而“依法行政”，此乃笔者撰写此文的目的所在。
山东蓬莱市工商局 田凯
电话：0535—5615701（办）
注：本文发表于《山东工商》2006年第21期
