您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

业务转让(债权人保障)条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 13:49:53  浏览:9926   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

业务转让(债权人保障)条例

香港


业务转让(债权人保障)条例


 (第49章)
 全文
  本条例旨在业务转让时保障债权人,对承让人应承担业务上之责任、
免承担该等责任之方法及对本条例附属及有关事项分别加以规定,并同时
撤销防范业务转让舞弊条例。
  〔1980年6月27日〕
  1.简称
  本条例定名为业务转让(债权人保障)条例。
  2.释义
  (1)在本条例内,除按照上下文另具意义者外,下开各词应解释如
下——
  “上诉”包括要求重新发还审讯或撤销原已裁定、裁决或判决之申请;
  “业务”指包括行业或职业(专业除外)之业务,或其任何部分,而
不论其是否为牟利而经营者;
  “抵押”指——
  (a)在《公司条例》(第32章)定义内之债券;
  (b)按揭;
  (c)动产抵押契据;
  (d)留置权;或
  (e)任何文件,
  根据抵押条件,以业务或其任何资产作付款或履行责任之担保,而是
项抵押亦包括衡平法上之抵押;
  “受押人”指根据抵押条件,及为强制执行付款或履行责任而可出售
任何业务之人士;
  “转让日期”指转让生效或拟生效日期;
  “转让通告”指根据第5条所规定之转让通告;
  “已登记之抵押”指根据下开法律条文登记之抵押——
  (a)《土地注册条例》(第128章);
  (b)《公司条例》(第32章);
  (c)《卖据条例》(第20章);或
  (d)任何其他法规;
  “转让”指业务之转让或出售,但不包括——
  (a)出售该业务在日常经营中之生财工具;
  (b)办理抵押;
  (c)转让土地或土地之任何部分或与其有关之任何利益;或
  (d)转让船只(或转让与船只有关之任何利益或船只之任何部分),
惟下开船只则不在此限——
  (i)《船舶及港口管理条例》(第313章)第Ⅳ部所适用之船只;

  (ii)《商船条例》(第281章)第Ⅻ部所适用之拖网渔船;
  “承让人”指接受由出让人转让业务之人士;
  “出让人”指——
  (a)在根据抵押条件出售业务时,已将其业务出售或拟将其业务出
售之人士;
  (b)在其他各种情况下,已由其本人或其代表将业务转让或拟将业
务转让之人士。
  (2)就本条例而言,“承让人”与“出让人”分别包括“次承让人”
及“次出让人”。
  3.业务承让人须承担出让人之责任
  (1)除本条例另有规定外,凡连同或不连同商誉转让之业务,于转
让时,纵使订有相反之协议,承让人仍须承担一切由出让人在经营业务时
所欠下之债务及所须履行之责任,包括承担履行根据《税务条例》(第11
2章)课征或可课征税项之完税责任。
  (2)纵使第(1)款已有规定,倘业务之一部分已转让(业务之商
誉除外)及在任何诉讼案中——
  (a)如非因本条款之规定,承让人可根据本条例而被裁定须承担出
让人在经营业务时所欠下之债务及所须履行之责任;及
  (b)已向聆讯诉讼案之法院证明——
  (i)承让人出于真诚、并因其价值而购入该部分业务;及
  (ii)在转让该部分业务之日,承让人对其所获得实为业务之一部
分之实况,(不论凭实际、推断或认定)全不知情,
  则根据本条例,承让人毋须承担出让人在经营该业务时所欠下之债务
及所须履行之责任。
  4.在若干情况下承让人可终止承担责任
  (1)倘在转让日之前不逾四个月又不少于一个月之期间内发出转让
通告,而在转让日已办妥发出通告手续,则承让人毋须承担第3条所规定
之责任。
  (2)倘转让通告业已发出,但在转让日尚未办妥转让通知手续,则
承让人须在办妥转让通知手续之后方可终止承担第3条所规定之责任。
  (3)倘在转让日之前或该日并未发出转让通告,则承让人须在办妥
该日之后所发出通告之手续后方可终止承担第3条所规定之责任。
  (4)除第(5)及第(6)款另有规定外,在转让通告按照第5条
之规定最后刊出后足一个月时方算办妥手续。
  (5)除第(6)款另有规定外,倘转让通告系指——
  (a)为第(1)款所规定者,但有人就出让人在未办妥该通告手续
之前及在其经营业务时应承担之责任事入禀法院向出让人提出诉讼;或
  (b)为第(1)或第(3)款所规定者,但有人就承让人在未办妥
该通告手续之前须承担第3条所规定之责任事入禀法院向承让人提出诉
讼,
  在该等诉讼(包括所有可能提出之上诉)未作出最后裁定之前以及在
所有准予进行上诉之期限尚未届满之前,则该转让通告仅就该等诉讼而言
须视作手续尚未办妥论。
  (6)倘有人提出诉讼,除非在提出诉讼之一个月内——
  (a)诉讼通知书已送达出让人或承让人;或者
  (b)诉讼通知书已以挂号邮件送往出让人或承让人最后为人所知之
地址,
  否则转让通告不得根据第(5)款规定而视作手续尚未办妥论。
  5.转让通告之内容及发出之方式
  (1)除根据抵押条件以出售方式转让业务外,转让通告内应写明下
开资料——
  (a)出让人姓名及详细地址;
  (b)转让日期之前六个月内所经营之业务性质、名称及详细地址;
  (c)转让日期;
  (d)承让人姓名、住址及营业地点;
  (e)倘承让人——
  (i)拟继续经营或现正在经营该业务,则须写明该业务之详细地址
及名称;或
  (ii)并非正在经营或无意再继续经营该业务,则须作大意如此之
声明;及
  (f)一份如下之声明:承让人依照第(3)款规定所刊登之通告,
在最后刊出之日起计足有一个月,得根据本条例之规定终止承让人须承担
出让人在经营业务时所欠下之债务及所须履行之责任(但如在该一个月期
限未届满前已有人入禀法院提出诉讼,则不适用)。
  (2)倘根据抵押条件以出售方式转让业务,则转让通告内应写明下
开资料——
  (a)转让日期之前三个月内所经营之业务性质、名称及详细地址;
  (b)业已或拟根据抵押条件以出售方式转让业务人士之姓名及详细
地址;
  (c)业已或行将以出售方式转让业务所根据之抵押条件细则,内容
足使任何为办理或证明抵押所具备之文件易于识别,在不限制列明上述一
般性资料之原则下,应包括下列详细资料——
  (i)抵押之办理、执行或生效日期;
  (ii)执行或办理抵押之报偿;倘无报偿,应列明在何种情况下有
此抵押;
  (iii)如经登记之抵押,应写明抵押之登记日期、登记所根据之
法规名称以及办理抵押登记时用以识别之编号或其他方法;
  (d)转让日期;及
  (e)在下开日期仍未清付以抵押作为担保所应支付之款项数额——
  (i)转让通告之刊登日期;或
  (ii)如转让已经生效,则为转让生效日期。
  (3)所有转让通告均须由下开人士签署——
  (a)如属第(1)款所适用之转让,应由出让人与承让人共同签署;

  (b)如属第(2)款所适用之转让,应由受押人与承让人签署;
  并应刊登在下开各刊物内——
  (i)政府宪报;
  (ii)任何两份经行政司为执行本条例而予以认可之本地中文报章;

  (iii)一份经同样认可之本地英文报章。
  6.承让人可获补偿之权利
  (1)承让人有权向下开人士,即——
  (a)出让人(但不包括根据抵押条件以出售方式转让业务之人士);

  (b)受押人(倘业务系根据抵押条件以出售方式转让者),索偿根据
本条例之规定其须负担之所有款项,而承让人如非因有本条例之规定,实
可毋须负担此等款项。
  (2)该类补偿款项可当作债务或所规定之追讨金额循民事诉讼程序
加以追讨。
  7.各有关人士之责任不受影响
  本条例之规定不得用以宽免或视作可以宽免出让人或承让人、或任何
根据抵押条件出售业务之人士根据其他法律条文应承担之责任。
  8.承让人承担有限责任
  (1)倘承让人出于真诚及无偏袒之情形下,于转让生效日已清付为
数与所购置业务价值相等之款项,以履行或局部履行其根据本条例之规定
应承担之责任,则根据本条例之规定,毋须进一步承担责任,而承让人如
非因有本条例之规定实可毋须承担此等责任。
  (2)除非能提出相反之证明,否则承让人于转让生效日所购置业务
之价值,应推定为相等于为购置该业务而支付或同意支付之数额(不论是
按货币或是按其他报偿计算者)。
  9.提出诉讼之时限
  除第6条另有规定外,凡属于业务转让上之责任,在业务转让生效日
起计已超过一年时,不得向法院提出诉讼,要求根据本条例之规定应负责
之人士清还任何债务或迫使其履行责任,而此等人士如非因有本条例之规
定,实可毋须承担此等责任。
  10.保留条文
  本条例对业务由下开人士或法团提出或因下开原因而获得转让之承让
人概不适用——
  (a)由破产管理官或破产管理人提出;
  (b)由并非是自动清盘之公司清盘人提出;
  (c)由财政司管理法团提出;
  (d)由教育署署长管理法团提出;
  (e)由社会福利署署长管理法团提出;
  (f)由根据抵押条件出售业务之人士提出,而该业务须在转让生效
日起已抵押并登记备案不少于一年者;
  (g)因执行法庭之法令或指示;
  (h)由遗嘱执行人或遗产管理人提出;或
  (i)因法律上之约束效力。
  11.撤销及保留条文
  (1)《防范业务转让舞弊条例》(第49章1964年版)现予以撤
销。
  (2)纵使第(1)款已有规定,但如转让在本条例付诸实施前——
  (a)已经生效;及
  (b)其通告已根据《防范业务转让舞弊条例》第3条之规定发出,
  则《防范业务转让舞弊条例》对此等转让仍应适用,效力一如本条例
尚未通过之时。

下载地址: 点击此处下载
论被告人承担证明责任的不适用性

叶良芳


“证明责任乃诉讼的脊梁”,形象的法谚一语道出了证明责任(举证责任)在诉讼中的重要地位,而明确证明责任的主体则显得更为必要。诉讼法学理论通说认为,刑事诉讼实行严格的单边举证责任原则,即由要求追究被告人刑事责任的控方承担证明责任,被告方不承担证明责任。但一些学者却提出不同主张,即认为被告方在特定情况下也要承担证明责任,刑事诉讼中也存在举证责任倒置的现象。①笔者认为,不管在什么情况下,被告方均不承担证明责任,证明责任倒置在在刑事诉讼中不具有适用性,但被告方行使辩护权时却有举证负担。本文拟对此问题略加探讨,祈盼同仁赐正。
一、证明责任的涵义
证明责任是诉讼法学中的一个极其重要的概念,但对其含义的理解由于立场、角度的不同而存有相当大的混乱,有必要予以澄清。日本学者将举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任:前者是指事实真相真假不明时,在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任,也叫实质的举证责任、劝说责任;后者是指当事人负责证实事实的责任,是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任,也叫形式的举证责任、设定争点责任。②在德国诉讼法中,证明责任被写作Beweislast, 其含义有二:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性(Beweisfuhrungslast);二是指在口头辩论结束之后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上不利益(Festsellungslast)。在英美法系术语中,证明责任被写作Burden of proof,其也具有双重含义:一是指当事人向法官提供足够的证据,以使本案的争点事实交付陪审团认定的行为责任(the burden of producing evidence);二是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明而承担的诉讼上不利益(the burden of persuasion)。①可见,两大法系均认为证明责任由当事人对自己的主张提供证据予以支持的行为责任和当事人对交付法官(陪审团)进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明而未能说服法官(陪审团)而承担的诉讼上的不利益的后果责任两部分组成,并认为结果责任是证明责任的本质,行为责任是证明责任的表象或“投影”。
长期以来,我国诉讼法学界一直将举证责任理解为当事人对自己的主张提出证据加以证明的行为责任。这一理解与我们主张的认识论不无关系。由于认为所有的真理均是可以被发现的,所有的案件事实均是能被查明的,所以立法一直规定人民法院必须保证查明事实,全面、客观地审查核实证据,并赋予其一定的调查收集证据权。当事人举证不能未必会败诉,举证责任与败诉后果之间并无必然的联系。然而,司法实践告诉我们,由于无法摆脱主客观条件的限制,法官对案件事实的认知程度是有局限的,对所有的案件事实并不能一一查个水落石出,做到百分之百的确信,大量的“悬案”现象是客观存在的。而证明责任的意义就在于,在法院用尽了所有的法律许可的办法,而当事人所主张的事实仍然真伪难辨的情况下对当事人诉讼风险作出分配,因而证明责任不能缺失因举证不能承担败诉结果的内容。综上,笔者认为,所谓证明责任,是指法律强制规定的证明主体对自己的诉讼主张提供证据予以证明的责任及在举证不充分时所应承担的诉讼上的不利后果。
证明责任不同于举证负担。所谓举证负担,是指一方当事人提出证据证明自己的主张后,另一方对此予以反驳或者提出抗辩事实而必须履行提出证据的义务。它并非是法律的强制规定,而是基于诉讼当事人双方一种“求胜的心理或者本能使然”,是一种来自当事人自身的责任,是当事人行使抗辩权的一种自然负担。在刑事诉讼中,控方为了避免证明责任实际发生作用,必然要提供一系列证据证明自己的主张。当控方对被告人作出有罪控诉,并出示证明被告人实施了具备犯罪构成各个要件事实的充分证据后,辩方为削弱或消灭法官已经形成的不利于自己的心证而提出证据反驳控方的主张,使其不能成立。辩方这种活动就是举证负担。要注意,在刑事诉讼中,控辩双方都有提供证据的行为,但其意义是不同的。对控方而言,是在实现证明责任内容的一部分,是在履行法律义务;对辩方而言,则是在行使辩护权时必然伴生的一种负担,是自己任意选择的结果。证明责任与举证负担主要存有以下区别:一是责任主体不同。承担证明责任的主体是控方,承担举证负担的主体是辩方。二是责任的来源不同。证明责任来源于法律的强制性规定,举证负担来源于当事人的内心的取胜欲望,属于任意性规定,取决于被告人的自由意志,他可以行使主张权或者反驳权,也可以放弃。三是后果不同。控方如果没有尽到自己的证明责任,则必然会导致败诉的风险;辩方如果不能提供确实充分的证据,并不必然导致败诉的后果。
二、被告人无证明责任
在将证明责任作上述理解后,则不难得出结论:在刑事诉讼中,被告人不承担举证责任。
(一)这是无罪推定原则的必然要求
我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪。”该规定借鉴和吸收了现代各国刑事司法通行的一项重要原则,即无罪推定原则。无罪推定原则是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”我国已于1998年10月5日签署缔结了该条约,应有责任履行条约确定的义务。
无罪推定原则的基本要求是疑罪从无,即当用以证明的被告人有罪的证据不足,对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作有利于被告人处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担,控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度,如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求,则应判定被告人无罪。我国刑事诉讼法的有关条款也体现了这一要求。刑事诉讼法第162条第3项规定,合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,对“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述规定,在司法实践中,如果遇到疑罪的情况,应当作无罪处理,即由控方承担举证不能的败诉后果,辩方不承担证明责任。
(二)这是不被强迫自证其罪原则的必然要求
不被强迫自证其罪原则最早来自英美法的规定。在英国法中,该原则被表述为:“任何人都没有义务回答在法官看来,有可能使作证者陷于法官认为可能被控告或起诉,导致任何刑事指控、刑罚、或(刑事案件中)没收的任何问题。”美国宪法修正案第五条规定:“任何人......不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(庚)项将该原则确立为一项刑事诉讼国际准则,规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:......不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”
该原则要求赋予被告人沉默权、拒绝供述权,推行自白任意规则以及禁止刑迅逼供取证。沉默权是一个人不说话或者停止说话的状态,实际上是以消极形式反对自证其罪的行为;拒绝供述权是以明确表示拒绝供述的积极形式反对自证其罪的行为;自白任意性规则是关于“不自愿的”供述的排除规则,是反对强迫自证其罪的保障性规则;刑迅逼供是以各种手段摧残折磨被迅问人造成其肉体或者精神痛苦的方式,来达到获取其供述的目的,与反对自证其罪的原则是水火不相容的。该原则要求一切证明被告人有罪或罪重的证据都必须由控方收集提供。我国刑事诉讼法的相关规定也体现了这一原则,如第43条规定,“......严禁刑迅逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据......”第46条规定,“......只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚......”但是我国刑事诉讼法对这一原则的采纳是有限度的,其中最主要的表现是第93条规定,即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答,实际上就是否定了被追诉者拒绝供述或者保持沉默的权利,这与不被强迫自证其罪原则显然是矛盾的。当然,从立法技术上分析,这条规定更多是倡导性的,因为它没有规定不如实回答的法律后果。但实践中该规定却被曲解,认为被告人不如实供述是认罪态度差、主观恶性深的表现,以致将其作为抗拒从严来惩罚。笔者认为,我国立法一方面应确立被告人沉默权,另一方面应采取鼓励支持被告人陈述的措施,使其能够积极地进行供述和辩解,从而有利于查明案件的客观真实。被告人无论在侦查、起诉还是审判阶段,都可以选择提供陈述或者不提供陈述。如果被告人选择沉默,则侦控方不能向他提出问题,更不能要求他必须回答他能够回答的问题或者就前后矛盾的陈述作出解释,否则就成了要求被告人负担证明自己无罪的义务。
(三)这是刑事诉讼机制的特点决定的
刑罚的严厉性决定控方启动诉讼程序必须提供相应的证据。刑事诉讼是以适用国家刑罚为中心的,刑罚是最严厉的一种惩罚措施,其运用不当,则极易对公民的合法权益造成侵害,因此使用时一定要慎重。为避免刑罚的过滥使用,作为启动刑罚权的控方,必须要以一定的证据为前提,且所掌握的证据必须达到查证属实、相互印证、没有根本性的难以解释的疑点的要求。另外,刑事诉讼控辩双方悬殊的力量对比也决定了被告人不应承担证明责任。刑事诉讼的一方是代表国家行使刑事起诉权,拥有众多人员、先进设备、充足经费以及侦查特权的处于优势地位的侦控机关;另一方是相对国家而言力量过于渺小,处于弱势地位的被告人。被告人是被追诉的对象,对他可能采取强制措施以限制人身自由,因而他既没有收集证据的机会,也没有收集证据的能力,在这种情况下要求被告人承担证明自己无罪的责任是有悖于法制原则和民主原则的。
三、被告人有举证负担
被告人无证明责任,但却有举证负担。这是由刑事诉讼的运作特点决定的。众所周知,刑事诉讼的设立目的是由第三者来公平解决国家与个人之间的纷争。法官的裁判必须以法为规范,以事实为依据。“法官知法”,法官对于法的认知是被推定的,即法官理应知悉自己所适用的裁判规范。法官对事实的认识是建立在“发现真实”的基础上的。发现真实的过程就是证明的过程,即用可靠的材料来表明、再现或断定案件事实的活动。由于一切刑事案件都是过去发生的事件,办案人员不可能亲眼目睹案件发生的过程和结果,而只能在案件发生之后,通过诉讼活动再现案件事实,通过刑事证据来认识案件事实。①
那么,什么是发现真实的最好方法呢?一般认为,控辩对抗,法官居中裁判的当事人审判模式是最科学、最合理的,因为这种模式大大加强了被告人的辩护权,增强了控辩双方的对抗力度,平衡了辩方与控方的对质和争斗的力量,而对质和争斗无疑是发现真实的最好方法。英国一位著名的法官戴维林男爵曾经非常形象地描述道:“英国人认为获得真象的最好方法是让各方寻找能够证实真象的各种事实,然后双方展示他们所获得的所有材料......两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间开始寻找所漏掉的东西少得多。”②我国古语“两造具备,师听五辞”、“兼听则明,偏听则暗”说的也是争讼双方对质对发现案件真相的重要作用。在这种模式下,控辩双方为维护己身利益,都力求提供有利于己的证据,经常围绕两方面几乎完全矛盾的问题展开激烈辩驳,以使证据的真实性与证明力逐渐得到确认,使案情最终清晰化,使法官对案件作出准确裁判。
从法理上讲,当控方作出指控,并对所指控之犯罪事实提出能相互印证的证据链并从法律和逻辑上加以合理论证后,即使辩方不发一言,不作任何反驳和攻击,对控方的主张是否为真,法官也必须作出准确的判断。法官不能因为辩方没有提出证据或者答辩理由不成立,而不顾控方的证据是否充足而作出被告人有罪的判决。但不容否认,当法官在只听见单一声音、没有反对声音的情况下,其作出正确判断的概率是不高的;当法官所能考虑并据以形成裁判的只有控方提出的有罪证据时,被告人蒙受不公正审理的可能性就难以避免。为使法官对控方的证据产生合理的怀疑,辩方必须对控方所提供的证据进行辩驳,以揭示其不实、有疑、不充分或证据链断裂之处,避免法官作出对己不利的裁判。无根据的辩驳其可信度是相当低的,为说服法官,辩方就有提供相应证据的责任,但这种责任是伴随着辩护权的行使而产生的一种负担,是诉讼机制发现事实的特点使然,并不是法律的强制规定,因而被告方不是在承担证明责任。
被告方履行举证负担主要是在适用推定的情况下。所谓推定,是指根据法律规定或经验规则,以已知的事实为基础,对另一不明事实存在与否作推测的认定。推定总是涉及两个事实,一个是已知的基础事实,一个是未知的推定事实。通常基础事实与推定事实之间具有共存关系,如因果关系,主从关系或排斥关系等,故可从基础事实的存在与否推断出推定事实的存在与否。在刑事诉讼中,作为基础事实的已知事实主要有:当事人正式自认的事实、司法认知的事实和基于证据认定的事实。由于推定的基础是两种事实之间的常态联系,推定的根据是经验法则或自然理性,因而一般来说其结论具有高度的盖然性,绝大多数情况下能反映事物的真实性,但也不排除其虚假的可能,故从逻辑上说,所有的推定都存有例外,允许进行反驳。法律上规定推定,可以把两种事实之间的关系规范化,只要确定了基础事实,就可据以假定另一事实存在;如果没有提出反证,一般认为这种假定就能成立。推定的效果在于减轻当事人举证责任,即在推定的情形中,主张方只须对较易证明的基础事实举出证据加以证明即完成了举证责任,无须对待证事实本身举证证明。被告人要推翻推定的事实,则必须提出反证,使推定事实陷于真伪不明的状态。在刑事司法实践中,经常适用的有以下几种推定:了解法律的推定、排除违法性及可罚性事由不存在的推定、身体精神健全的推定、否定自杀的推定、知情的推定、拒不提供证据推定为证据对其不利的推定等。①
主张刑事诉讼中存在举证责任倒置论者一般均举巨额财产来源不明罪为例,认为根据刑法第395条的规定,当侦控方收集到足够证据证实某种国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入时,举证责任即转移到被告人身上,即他必须说明差额部分的来源是合法的,若不能说明,差额部分即以非法所得论。因此,该罪的举证责任是倒置的。其实,这种理解是片面的。我们知道,巨额财产来源不明罪的构成要件是:客体是国家工作人员的职务廉洁性;客观要件表现为拥有明显超过合法收入,差额巨大而又来源不明的财产的行为;主体是国家工作人员;主观方面是故意。因此,只要上述事实有相应的证据证实,即可认定行为人构成了巨额财产来源不明罪。至于法律上所写的“可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”的内容,其本质上属工作程序,只具有诉讼法和方法论上的意义,并非犯罪构成要件的内容。社会生活经验告诉我们,国家工作人员拥有差额巨大的财产,其来源往往是贪污、受贿等违法犯罪所得。但对一对一的贪污、受贿等犯罪,在收集证据上困难比较大,本罪的设立客观上减轻检察机关的证明责任程度,方便了诉讼,因为本罪的证明对象是拥有巨额来源不明的财产的事实状态,这比贪污、贿赂罪要狭窄而且简单,而证明现状存在比证明现状发源要容易得多。①当控方证明被告人的财产或者支出明显超过合法收入而且差额巨大后,假定被告人不举证反驳,即“不能说明其来源是合法的”,控告的罪名当然成立。这不是转移证明责任,而是一种立法推定。控方证明被告人有罪的责任无论如何不能转移给辩方,不能认为被告人不能证明自己无罪即为有罪。被告人之所以构成犯罪,不是由于他不能说明财产来源合法,而是因为控方证明他持有明显超过合法收入、差额巨大的财产。控方的证明责任的证明标准并未降低,即仍应达到犯罪事实、情节清楚,证据确实、充分。(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注:本文发表于陈兴良主编:《刑事法判解》(第5卷),法律出版社2002年版。
① 参见翁晓斌、龙宗智:《罪错推定与举证责任倒置》,载《人民检察》1999年第4期。李玉萍:《试论刑事诉讼中被告人的证明责任》,载《人民检察》2001年第6期。张建、段宝平:《论刑事诉讼中的举证责任倒置》,载《中国刑事法杂志》,1998年第5期。
②参见 [日]田口守一著,刘迪等译《刑事诉讼法》,法律出版社2000年1月版,第226-227页。
①参见陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版,第14-18页。
① 参见陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论》,载《中国法学》2001年第1期,第39页。
② 迈克·麦考韦利教授:《对抗制的价值和审前刑事诉讼程序》,载《英国法律周专辑》,法律出版社、博慧出版社1999年版。
① 参见刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年5月版,第282-283页。
① 参见储槐植著:《刑事责任与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版,第290-293页。





内部会计控制规范——基本规范 (试行)

财政部


内部会计控制规范——基本规范 (试行)


财会[2001]41号

01-6-22


  第一章 总则
第一条 为了促进各单位内部会计控制建设,加强内部会计监督,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)等法律法规,制定本规范。
第二条 本规范所称内部会计控制是指单位为了提高会计信息质量,保护资产的安全、完整,确保有关法律法规和规章制度的贯彻执行等而制定和实施的一系列控制方法、措施和程序。
第三条 本规范适用于国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他经济组织(以下统称单位)。
第四条 国务院有关部门可以根据国家有关法律法规和本规范,制定本部门或本系统的内部会计控制规定。
各单位应当根据国家有关法律法规和本规范,结合部门或系统的内部会计控制规定,建立适合本单位业务特点和管理要求的内部会计控制制度,并组织实施。
第五条 单位负责人对本单位内部会计控制的建立健全及有效实施负责。
第二章 内部会计控制的目标和原则
第六条 内部会计控制应当达到以下基本目标:
(一)规范单位会计行为,保证会计资料真实、完整。
(二)堵塞漏洞、消除隐患,防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为,保护单位资产的安全、完整。
(三)确保国家有关法律法规和单位内部规章制度的贯彻执行。
第七条 内部会计控制应当遵循以下基本原则:
(一)内部会计控制应当符合国家有关法律法规和本规范,以及单位的实际情况。
(二)内部会计控制应当约束单位内部涉及会计工作的所有人员,任何个人都不得拥有超越内部会计控制的权力。
(三)内部会计控制应当涵盖单位内部涉及会计工作的各项经济业务及相关岗位,并应针对业务处理过程中的关键控制点,落实到决策、执行、监督、反馈等各个环节。
(四)内部会计控制应当保证单位内部涉及会计工作的机构、岗位的合理设置及其职责权限的合理划分,坚持不相容职务相互分离,确保不同机构和岗位之间权责分明、相互制约、相互监督。
(五)内部会计控制应当遵循成本效益原则,以合理的控制成本达到最佳的控制效果。
(六)内部会计控制应随着外部环境的变化、单位业务职能的调整和管理要求的提高,不断修订和完善。
第三章 内部会计控制的内容
第八条 内部会计控制的内容主要包括:货币资金、实物资产、对外投资、工程项目、采购与付款、筹资、销售与收款、成本费用、担保等经济业务的会计控制。
第九条 单位应当对货币资金收支和保管业务建立严格的授权批准制度,办理货币资金业务的不相容岗位应当分离,相关机构和人员应当相互制约,确保货币资金的安全。
第十条 单位应当建立实物资产管理的岗位责任制度,对实物资产的验收入库、领用、发出、盘点、保管及处置等关键环节进行控制,防止各种实物资产被盗、毁损和流失。
第十一条 单位应当建立规范的对外投资决策机制和程序,通过实行重大投资决策集体审议联签等责任制度,加强投资项目立项、评估、决策、实施、投资处置等环节的会计控制,严格控制投资风险。
第十二条 单位应当建立规范的工程项目决策程序,明确相关机构和人员的职责权限,建立工程项目投资决策的责任制度,加强工程项目的预算、招投标、质量管理等环节的会计控制,防范决策失误及工程发包、承包、施工、验收等过程中的舞弊行为。
第十三条 单位应当合理设置采购与付款业务的机构和岗位,建立和完善采购与付款的会计控制程序,加强请购、审批、合同订立、采购、验收、付款等环节的会计控制,堵塞采购环节的漏洞,减少采购风险。
第十四条 单位应当加强对筹资活动的会计控制,合理确定筹资规模和筹资结构、选择筹资方式,降低资金成本,防范和控制财务风险,确保筹措资金的合理、有效使用。
第十五条 单位应当在制定商品或劳务等的定价原则、信用标准和条件、收款方式等销售政策时,充分发挥会计机构和人员的作用,加强合同订立、商品发出和账款回收的会计控制,避免或减少坏账损失。
第十六条 单位应当建立成本费用控制系统,做好成本费用管理的各项基础工作,制定成本费用标准,分解成本费用指标,控制成本费用差异,考核成本费用指标的完成情况,落实奖罚措施,降低成本费用,提高经济效益。
第十七条 单位应当加强对担保业务的会计控制,严格控制担保行为,建立担保决策程序和责任制度,明确担保原则、担保标准和条件、担保责任等相关内容,加强对担保合同订立的管理,及时了解和掌握被担保人的经营和财务状况,防范潜在风险,避免或减少可能发生的损失。
第四章 内部会计控制的方法
第十八条 内部会计控制的方法主要包括:不相容职务相互分离控制、授权批准控制、会计系统控制、预算控制、财产保全控制、风险控制、内部报告控制、电子信息技术控制等。
第十九条 不相容职务相互分离控制要求单位按照不相容职务相分离的原则,合理设置会计及相关工作岗位,明确职责权限,形成相互制衡机制。
不相容职务主要包括:授权批准、业务经办、会计记录、财产保管、稽核检查等职务。
第二十条 授权批准控制要求单位明确规定涉及会计及相关工作的授权批准的范围、权限、程序、责任等内容,单位内部的各级管理层必须在授权范围内行使职权和承担责任,经办人员也必须在授权范围内办理业务。
第二十一条 会计系统控制要求单位依据《会计法》和国家统一的会计制度,制定适合本单位的会计制度,明确会计凭证、会计账簿和财务会计报告的处理程序,建立和完善会计档案保管和会计工作交接办法,实行会计人员岗位责任制,充分发挥会计的监督职能。
第二十二条 预算控制要求单位加强预算编制、执行、分析、考核等环节的管理,明确预算项目,建立预算标准,规范预算的编制、审定、下达和执行程序,及时分析和控制预算差异,采取改进措施,确保预算的执行。
预算内资金实行责任人限额审批,限额以上资金实行集体审批。严格控制无预算的资金支出。
第二十三条 财产保全控制要求单位限制未经授权的人员对财产的直接接触,采取定期盘点、财产记录、账实核对、财产保险等措施,确保各种财产的安全完整。
第二十四条 风险控制要求单位树立风险意识,针对各个风险控制点,建立有效的风险管理系统,通过风险预警、风险识别、风险评估、风险分析、风险报告等措施,对财务风险和经营风险进行全面防范和控制。
第二十五条 内部报告控制要求单位建立和完善内部报告制度,全面反映经济活动情况,及时提供业务活动中的重要信息,增强内部管理的时效性和针对性。
第二十六条 电子信息技术控制要求运用电子信息技术手段建立内部会计控制系统,减少和消除人为操纵因素,确保内部会计控制的有效实施;同时要加强对财务会计电子信息系统开发与维护、数据输入与输出、文件储存与保管、网络安全等方面的控制。
第五章 内部会计控制的检查
第二十七条 单位应当重视内部会计控制的监督检查工作,由专门机构或者指定专门人员具体负责内部会计控制执行情况的监督检查,确保内部会计控制的贯彻实施。内部会计控制检查的主要职责是:
(一)对内部会计控制的执行情况进行检查和评价。
(二)写出检查报告,对涉及会计工作的各项经济业务、内部机构和岗位在内部控制上存在的缺陷提出改进建议。
(三)对执行内部会计控制成效显著的内部机构和人员提出表彰建议,对违反内部会计控制的内部机构和人员提出处理意见。
第二十八条 单位可以聘请中介机构或相关专业人员对本单位内部会计控制的建立健全及有效实施进行评价,接受委托的中介机构或相关专业人员应当对委托单位内部会计控制中的重大缺陷提出书面报告。
第二十九条 国务院财政部门和县级以上地方各级人民政府财政部门应当根据《会计法》和本规范,对本行政区域内各单位内部会计控制的建立和执行情况进行监督检查。
第六章 附则
第三十条 本规范由财政部负责解释。
第三十一条 本规范自发布之日起施行。