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晋中市人民政府关于印发《晋中市森林资源保护管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 21:34:06  浏览:8749   来源:法律资料网
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晋中市人民政府关于印发《晋中市森林资源保护管理暂行办法》的通知

山西省晋中市人民政府


晋中市人民政府关于印发《晋中市森林资源保护管理暂行办法》的通知

市政发〔2010〕74号


各县(区、市)人民政府,开发区管委会,市直各有关单位:

《晋中市森林资源保护管理暂行办法》已经2010年10月15日市政府第14次常务会议研究通过,现予印发,请认真贯彻执行。




二〇一〇年十月十五日




晋中市森林资源保护管理暂行办法


第一章 总 则

第一条 为进一步加强森林资源保护和经营管理,有序、适度、合理利用森林资源,巩固造林绿化成果,加快林业生态市建设步伐,实现森林资源总量增加、营林者增收的目标,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》、《中共中央、国务院关于加快林业发展的决定》(中发〔2003〕9号)、《山西省人民代表大会常务委员会关于大力推进林业生态建设的决定》(山西省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议2010年7月16日通过)、《山西省封山禁牧办法》(山西省人民政府令第210号)等一系列法律、规章和林业政策规定,结合我市实际,特制定《晋中市森林资源保护管理暂行办法》(以下简称办法)。

第二条 本办法所称森林资源,包括森林、林木、林地以及依托其生存的野生动物、植物和微生物。林地,包括郁闭度0.2以上的乔木林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。

第三条 在本市行政区域内,从事森林资源保护管理、采伐利用、经营加工、工程建设等活动,都必须遵守本办法。

第四条 森林资源保护管理,实行各级人民政府负责制。各县(区、市)人民政府负责本辖区内森林资源保护管理工作,乡(镇)人民政府或管护主体负责本辖区、本管护区域内的森林资源保护管理工作。各相关行政主管部门、监督部门、执法部门要按照各自职能,认真做好森林资源的保护和管理工作。


第二章 森林、林木、林地权属管理


第五条 国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度,依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第六条 市、县两级人民政府要在林业行政主管部门设立专门的林权管理机构,负责承办林权登记造册、核发证书、林地承包管理、林地流转管理、林地勘界确权、承包争议仲裁、林权纠纷调处、档案管理等工作。

第七条 使用国家所有的森林、林木、林地的单位和个人,要向县级以上林业行政主管部门提出登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发全国统一式样的林权证书,确认森林、林木和林地使用权以及使用者的林木所有权。

第八条 集体所有的森林、林木和林地所有者向所在地的县级人民政府林业行政主管部门提出登记申请,由本县人民政府登记造册、核发证书,确认所有权。使用集体所有的森林、林木、林地以及单位和个人所有的林木的单位和个人,应当向所在地县级林业行政主管部门提出登记申请,由县级人民政府登记造册,核发全国统一式样的林权证书,确认森林、林木和林地使用权及林木所有权。

第九条 各县(区、市)人民政府要按期完成集体林权制度改革主体改革任务。在坚持集体林地所有权不变的前提下,依法将林地使用权和林木所有权,通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户,确立农民作为林地承包经营权人的主体地位,建立“产权归属明晰、经营主体落实、责权划分明确、利益保障严格、流转顺畅规范、监督服务有效”的现代林业产权制度。

第十条 依法采取转让方式流转林地承包经营权的,应当经原发包的农村集体经济组织同意。采取转包、出租、互换、入股、抵押或者其他方式流转的,应当报原发包的集体经济组织备案。集体统一经营的山林和宜林荒山、荒地,在明晰产权、承包到户前,原则上不得流转。确需流转的,应当进行森林资源资产评估,流转方案须提前公示,经全体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意后,报乡(镇)人民政府批准,采取招标、拍卖或公开协商等方式流转。

区划界定为公益林的林地、林木,暂不进行转让,但在不改变公益林性质的前提下,允许以转包、出租、入股等方式流转,用于发展林下种养业和森林旅游业。


第三章 新造林地和未成林造林地抚育管护


第十一条 新造林地和未成林造林地抚育管护实行受益主体负责、地方政府监管制度。

荒山绿化新造林地和未成林造林地是森林后备资源,要按林地使用权落实管护主体,围绕提高造林成活率和林木保存率,确保荒山绿化新造林工程建设达标。

新造林地要以补植、除草、松土、浇水、拉网管护等为主要技术手段,每年至少抚育3次以上,拓宽幼林生长营养空间,提高幼林成活率和保存率。

未成林造林地要以修剪侧枝、扩穴、病虫害防治、防火、封山禁牧等为主要技术手段,每年至少抚育2次以上,促使其早日郁闭、早日成林。

第十二条 由国有林场承担建设的林业生态工程,要按造林面积每5000亩确定一名护林人员,并与其签订管护合同实施管护;承包或中标完成林业生态工程的施工单位和个人在承包期内,要与县级林业行政主管部门签订管护合同实施管护;农户承包的林业生态工程要在明确管护标准、签订管护合同、理顺权责关系的前提下实施管护。

在合同规定管护到期后,要按照林权制度改革的办法落实产权,或延长管护合同直至林分郁闭成林。

第十三条 在农村集体所有权林地范围内实施的荒山绿化新造林工程,要根据工程的规划布局、分布区域和林地界限,按照相邻就近、从属管护、便于抚育的原则,每3000—5000亩聘任一名护林员,不足3000亩的聘任一名兼职护林员实施管护。护林员由县级林业行政主管部门或工程所在地乡(镇)人民政府负责聘用委任,并报县级人民政府备案。

第十四条 县、乡人民政府和国有林场聘任的护林员实行一岗多责管理,在业务上接受县级林业行政主管部门的监督指导,实行年度考核淘汰制度。护林员的职责是:

(一)宣传林业法律、法规、规章和政策;

(二)巡护森林、林木;

(三)巡查和制止在林地内与森林边缘地区违章用火;

(四)制止毁林和乱捕滥猎野生动物等行为,扣留盗伐的木材和乱捕滥猎的猎物,暂扣毁林工具、运输工具和猎捕工具等;

(五)及时向当地人民政府、森林经营单位报告破坏森林资源的行为和森林火情、病虫害发生情况;

(六)对造成森林资源破坏的行为有权要求当地有关部门进行处理;

(七)县、乡人民政府和国有林场安排的其它事宜。

第十五条 各管护单位和个人要严格履行管护合同,精心抚育管护,确保林地、林木不发生火灾、不遭到畜禽危害、不受到人为破坏,保证林木按期郁闭。


第四章 城乡景观绿化工程管护


第十六条 城乡景观绿化工程包括高速公路、国省道、县乡公路两侧的宽林带和绿化景点、城郊森林公园、湿地森林公园、城镇绿化和村庄绿化等工程,实行同级政府负责制度。

第十七条 市、县人民政府要统一制定城乡景观绿化工程管护规划和方案,落实管护主体、明确管护责任、制定管护措施、严格组织管护。

第十八条 国、省道路基范围内林木和自建绿化景点的管护由公路部门负责;县、乡、村道两侧林木管护由所属县、乡、村负责;新建的城郊森林公园、湿地森林公园以及通道沿线路基范围以外的宽林带林木,由县级人民政府确定管护主体进行管护;村庄绿化林木和景点由所在村民委员会负责管护,乡(镇)人民政府监督。

第十九条 城乡景观绿化工程要逐步建立全民参加、全社会参与、多种方式并用的管护机制和模式,积极探索市场化的管护体制,充分运用公开招标、协商承包、企业经营等方法,吸纳和鼓励民营资本进入工程管护。

县级人民政府根据本行政区域的实际情况,可采取建立专门机构实施管护、实行树随地走实施管护、利用大户资源实施管护、授权专业队伍实施管护等方法,因地制宜的确立管护机制,充分调动社会资源、社会力量参与管护的积极性。

第二十条 县级人民政府每年要组织林业、城建、园林等相关行政主管部门,对各管护单位的管护情况进行全面检查考核,并向市级人民政府报告。

市政府重点对国、省道通道绿化管护情况进行检查评比,每年采取以奖代补的形式予以补助。


第五章 干果经济林工程管理


第二十一条 干果经济林工程管理要以发挥经济效益为目标,改变传统粗放管理模式,树立集约经营、高效优质新理念,应用调肥土壤、调强树势、提高产量、提升质量等综合丰产管理技术,确保干果经济林增产增效。

第二十二条 要大力发展干果经济林科技园区,形成产业化规模经营。同时加大对林农科技培训,培养农民技术骨干,组建农民专业技术服务队。

第二十三条 要采取幼树适时整形修剪、老树复壮修剪和病虫无害化防治等先进技术,提高干果经济林丰产能力和品质。

第二十四条 鼓励支持社会力量和民营资金进入干果经济林产业,参与到干果产品的生产、加工、销售、品牌建设等环节,积极创新机制以“公司+农户”或“合作社+农户”等模式带动干果经济林管理和效益上档升级。

第二十五条 市、县人民政府每年要对干果经济林管理和收效情况进行评比考核。市政府采取以奖代补的形式对先进县予以补助。县级人民政府要对发展干果经济林成效突出的单位和个人进行表彰奖励。


第六章 封山禁牧



第二十六条 各级人民政府要认真执行《山西省封山禁牧办法》(山西省人民政府令第210号)、《晋中市人民政府关于做好封山禁牧工作的实施意见》(市政发[2008]74号)等有关规定,严格实施封山禁牧,严厉打击野外违规放牧行为,巩固造林绿化成果。

第二十七条 县、乡两级人民政府要按照林业生态市(县)建设的要求,统筹解决林牧业之间的矛盾,对退耕还林、天然林保护等国家、省、市、县重点林业建设工程的新造林地、未成林造林地和封山育林区以及植树造林的宜林地全面实行封山禁牧。

第二十八条 县级人民政府要统一组织林业主管部门、畜牧主管部门和乡(镇)人民政府,详细划分林牧用地的范围和区域,并设置必要的碑牌、铁丝网等永久性禁牧标志和设施。

第二十九条 县级人民政府要充分利用广播、电视、报纸等宣传媒体,进行全方位、多角度、不间断的禁牧政策宣传,同时要组织县(乡)干部深入农村对封山禁牧法规、政策进行广泛宣传。

第三十条 县级人民政府要成立专门的禁牧机构和稽查队伍,强化对封山禁牧工作的监督检查和林政执法。对于违规放牧行为,由林业行政主管部门依照法定职责,责令停止放牧行为,并依照有关规定予以处罚;造成林木毁损的,要作为林业案件立案处理,并赔偿损失。

第三十一条 要积极引导和鼓励广大养畜户(特别是养羊户)调整品种结构,改变饲养方式,实行舍饲圈养。县级人民政府要落实舍饲圈养补贴费用标准和封山禁牧工作经费,并纳入政府财政预算。

第三十二条 市政府分年度与各县(区、市)政府签订封山禁牧工作责任书,县政府要与乡(镇)签订封山禁牧工作责任书,年终考核兑现。对禁牧林地得到有效保护、舍饲圈养工作突出的县(区、市)予以表彰。凡年内发生5起以上放牧毁林案件或毁林面积在10亩以上的县(区、市),政府分管领导向市政府作出书面检查;凡年内发生10起以上放牧毁林案件或毁林面积20亩以上的县(区、市),由政府主要领导向市政府作出书面检查,并在新闻媒体公开曝光,同时取消其农业综合工作评奖资格。


第七章 森林资源和野生动物管理


第三十三条 县级林业行政主管部门依照国家规定对森林进行分类界定生态公益林和商品林,报县级人民政府批准,实行分类管理。用材林、经济林、薪炭林按商品林经营,林地承包权人可按市场需求,依法自主决定经营方案和经营模式,生产的木材和林副产品自主销售;防护林和特种用途林按生态公益林经营,在保证生态功能的前提下,可依法合理利用林地资源,开发林下种养业,利用森林景观发展旅游业等,可进行抚育和更新性质的采伐,合理控制采伐方式和强度。

第三十四条 市、县两级人民政府要组织有关部门开展森林资源调查,建立森林资源档案,准确掌握森林资源消长、变化情况。林业行政主管部门指导农村集体经济组织、民营林业大户等单位和个人编制森林经营方案。

第三十五条 各级人民政府要强化林地监管,制止林地流失,严格执行审批制度和林地有偿使用制度。凡涉及征占用林地的重点建设工程项目,在项目可行性研究阶段,林业行政主管部门应当提前介入、依法调查审批。

第三十六条 各级人民政府要严格执行森林限额采伐制度,林业行政主管部门根据相关规定具体组织实施。

第三十七条 集体林权制度改革后,非林业用地上的林木,不纳入采伐限额管理,林业用地上林木继续实行采伐限额管理。县级林业部门要简化审批环节,提供林权审核、伐区设计和审批发证等“一站式”服务。年度木材生产计划实行备案制,森林采伐实行蓄积量单项控制。

第三十八条 各级人民政府要加强木材检查站的建设与管理,严格木材凭证运输制度,凡无国家统配木材调拨通知书或林业行政主管部门签发的准运木材证明的,铁路、交通等单位和个体运输户一律不得承运。林业行政主管部门要依法对木材运输车辆、木材存放场所及木材经营、加工场所进行检查,严格核查木材来源,禁止非法采伐的林木进入市场。对煤炭及其它采掘企业所用坑木要进行重点检查,禁止使用无林木采伐许可证和木材运输证的非法木材。

第三十九条 各级林业行政主管部门负责木材行业的管理工作,拟定全市木材行业管理办法,建立木材行业信息数据库,编制木材行业发展战略、规划和生产力布局并监督实施。

第四十条 各级人民政府要加强野生动植物资源的保护管理,制定保护、发展和合理利用野生动植物的规划和措施。

第四十一条 要加快森林和野生动植物自然保护区建设步伐。经省人民政府批准建立的自然保护区, 要做好总体规划和设立界标工作,积极开展科学研究。

第四十二条 对现有的珍稀古木及名胜古迹和革命纪念地的林木,由县级人民政府建立档案,设立标志,明令保护。

第四十三条 各级人民政府要加强对有害生物防治检疫工作的领导,各级林业行政主管部门负责组织开展有害生物防治检疫的日常工作,把有害生物的成灾率、防治率、监测覆盖率、产地检疫率等指标纳入年度林业建设目标责任制,控制在规定指标范围。

发生有害生物危害时,林业部门要督促和指导森林经营者及时防治。对暴发性、流行性强特别是对当地经济、社会发展有严重影响的有害生物,当地人民政府要采取强制措施,组织专业防治队伍进行紧急防控。


第八章 森林资源管护机构建设


第四十四条 市、县两级人民政府要建立森林资源管护协调机制,强化绿化委员会、集体林权制度改革、退耕还林、天然林保护等领导机构的职能,根据工作需要及时调整充实领导组成员,进一步明确各部门森林、林木、林地管护的职责,做到分工明确,配合密切,真正形成强有力的协调合作机制。

第四十五条 市、县两级人民政府要落实通道绿化工程、环城绿化工程、城郊森林公园的管护机构。植物园、湿地公园、城郊公园等要确定经营管护实体,明确责任标准、强化管护职能。

第四十六条 要加强森林资源管理、林政稽查、木材检查、林权管理、野生动植物管理、经济林管理、森林公安等机构编制建设,理顺领导关系,明确工作职能,落实工作经费。

要强化乡(镇)林业工作站和省级自然保护区建设,落实乡(镇)林业工作站和省级自然保护区的人员编制、建设经费,确定机构级别和性质。

第四十七条 强化县级国有林场建设,将人员编制和工资待遇、社会保险等保障性经费支出列入当地政府财政预算,并适当增加林场经费。

第四十八条 县级人民政府统筹解决各类森林风景资源管护经费。林业、城建和园林部门要按管辖范围,会同财政部门向当地政府提交管护经费预算,并落实到各管护单位。


第九章 行政考核与责任追究


第四十九条 森林资源保护管理是各级人民政府的重要职责,要坚持实行领导干部保护管理和发展森林资源任期目标责任制,县、乡人民政府主要负责人是第一责任人,负全面领导责任,分管领导负重要领导责任,县级林业主管部门的行政正职负直接领导责任。

第五十条 市级人民政府要与各县(区、市)人民政府签订年度森林资源管护责任状,每年对各县(区、市)造林绿化林木管护和森林资源保护管理工作进行“三查一考”(即乡镇自查、县林业主管部门检查、市林业行政主管部门督查,市政府或市林业主管部门年度综合考核)。

第五十一条 要把森林资源消长作为考核县、乡领导干部政绩的重要内容之一,对保护和发展森林资源成绩显著者,给予表彰奖励。凡任期内不能严格履职尽责,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成森林资源重大损失的,给予相应行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


第十章 附则


第五十二条 本办法自2010年11月1日起实施。


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证券虚假陈述侵权责任中信赖推定之证成——欺诈市场理论局限性的克服


关键词: 证券虚假陈述/侵权责任/信赖/欺诈市场理论/相关性/知情交易者/非知情交易者
内容提要: 信赖要件在虚假陈述侵权责任的成立中至为关键。证券虚假陈述案件中,实现投资者对信赖的个别证明尤为困难。欺诈市场理论解释力的局限促使我们在侵权责任的逻辑脉络中探寻替代个别考察信赖要件的路径,从而为信赖的推定寻找正当化依据。侵权的“相关性”结构以及信赖的“相关性”本质提供了分析的起点。知情交易者与非知情交易者的理论模型解释了投资者权利受损与证券虚假陈述行为的“相关性”,进而解答了证券虚假陈述侵权责任中对信赖要件作特殊处理的根据。


“信赖”是普通虚假陈述民事责任的构成要件。证券虚假陈述案件中,投资者对虚假陈述的信赖的证明尤为困难。举证难度使得该项证明责任的承担往往意味着事实上的败诉结果。然而,证券虚假陈述侵权责任首先是虚假陈述侵权责任的一种,应该因循侵权责任的分析逻辑。直接从保护投资者的立场导出信赖的推定难以获得正当性,也就难以逃脱证券虚假陈述民事责任沦为投资损失保险的质疑。与之相关的是,贯彻信赖推定,使得证券虚假陈述侵权责任面临一个无法回避的难题:除了对明知虚假陈述的投资者可推翻其信赖推定之外,虽对证券信息毫不知情,但因虚假陈述所造成的股价异动遭受投资损失的投资者,是否应与实际依赖虚假陈述做出投资决策的投资者获得相同评价?

一、欺诈市场理论及其解释力的局限

美国联邦最高法院在Basic Inc. v. Levinson.一案中对欺诈市场理论的采纳最终确立了该理论在证券欺诈案件中的地位。欺诈市场理论依附的前提是效率资本市场假说,该说主张成熟市场中的股票价格是所有关于该股票的重要、可得信息的充分反映。因此投资者可以完全信任市场定价的准确性、公正性。欺诈市场理论进而认为虚假陈述扭曲了市场的定价过程,使错误信息反映在股价中,在愚弄了市场的同时也愚弄了对市场定价深信不疑的无辜投资者。这样,要求投资者证明对虚假陈述的直接信赖就显得多余。被告只有通过反证虚假陈述并未扰乱证券价格或者原告并不相信该陈述,其进行交易是基于与被告无关的其他原因方能推翻该推定。

欺诈市场理论借助效率资本市场假说,通过将投资者对虚假陈述的信赖解释为投资者对市场定价的信赖,正当化了对投资者信赖的推定,其重大贡献在于破解了投资者个别信赖证明的难题,便利了集团诉讼的进行。[1] (P167)然而,对欺诈市场理论的质疑从来没有停止过。其中最为有力的批判来自对真实的投资策略的观察。“购买证券的投资者采用了以下两项策略中的一种:一是创设分散投资组合以规避投资于特定公司的风险;二是试图拣选受低估股票以‘击败市场’。在后一种情况下,投资者实际上赌定他们购买证券的市场是无效的。”[2] (P925)这样,欺诈市场理论中投资者对市场的信任变得不确定了。不仅如此,欺诈市场理论的前设也开始动摇。“一些学者对‘有效率资本市场假说’提出了质疑,提出了其他一些新的理论,如‘行为金融学’理论、‘噪音交易’理论、‘预期差异’理论等等。”[3] (P112)

同时,欺诈市场理论有其适用的特定市场条件。“从理论上讲,欺诈市场理论适用的市场条件只能是半强式有效市场。因为,强式市场假定股票价格已充分反映了所有信息,……因而无论被告是否披露虚假信息,证券市场的股价均不可能被歪曲。而在弱式市场上,股票价格只反映了历史信息,而对现存公开信息并无充分的反映,因此无论被告是否有欺诈行为,都不足以影响股票价格,投资者均无权依赖股票的市场价格。”[3] (P112)我国大陆股市整体上已达到弱势有效,尚未达到半强式有效。[4] (P39) [5] (P39)这便成为借鉴欺诈市场理论的障碍。然而,《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条、19条对信赖要件也作了推定处理,被告只有举证证明原告明知虚假陈述存在而进行投资才能推翻这一推定。“这一规定是以‘欺诈市场理论’为基础的,至少受到了‘欺诈市场理论’的影响。”[3] (P113)既然欺诈市场理论在解释我国内地证券市场的问题上作用有限,就必须寻找一种依据来解释对信赖要件所作的特殊处理。

欺诈市场理论试图借助效率资本市场假说来证成投资者对市场价格的信任,进而推定其对虚假陈述的信赖。当效率资本市场假说受到质疑或者市场的有效性不足,该理论便丧失解释力。同时,欺诈市场理论忽略了投资者以及投资策略多元化的客观事实,投资者对市场的普遍信任只是理论上的一厢情愿。

二、信赖的“相关性”本质

证券虚假陈述侵权责任首先是侵权责任的一种。探寻替代个别考察投资者信赖的路径,我们只能首先回归到侵权责任的理论脉络,追问信赖在虚假陈述侵权中的本质、功能是什么,为什么信赖成为虚假陈述侵权责任的构成要件。

因此,我们需要一个关于侵权的分析框架,这一分析框架不仅是侵权本质的科学还原,在此基础上还能够指明发掘信赖要件本质的进路。Benjamin C. Zipursky教授以及John C. P. Goldberg教授发展了这一富有意义的理论框架,他们分析了侵权的“相关性”(relationality)结构,即被告的侵权行为与原告的权利受损之间存在“相关性”,并认为“相关性”是侵权的本质特征。[6] [7]

第一,“相关性”这一特征在更大的程度上是描述性的,它契合了判例法中各种侵权诉讼的样态,即除非被告的行为是一种与原告“相关”的侵权行为,除非原告自身的权利在这一侵权行为中受损,否则即使由于被告侵犯第三方的权利而使原告间接受到损害,原告也无法胜诉。诽谤中的“针对”要件、财产侵权中的“占有权益”要件、过失中的“义务”要件,这些要件无一例外地是被告行为与原告权利受损之间的“相关性”在特定侵权类型中的表达。[6] (P11-24)正如在美国侵权法历史上的著名案例Palsgrafv. Long Island R. R. Co.中卡多佐法官所言,“原告必须证明针对她的一项侵权行为,也就是说,对她自己的权利的侵犯,而不仅仅是一项针对其他人的侵权行为,也不仅仅是行为的错误之处在于其社会危害性而不是对某人的侵犯。”(注:162 N. E. 99,100 (N. Y. 1928).)

第二,侵权诉讼赋予私人通过公权力对侵权行为人施加责任的“权力”和“特权”[6] (P80-81),当且仅当被告的侵权行为与原告的权利受损存在“相关性”,才能触发这种“特权”。“我们的制度通常禁止私人和公权力对抗某一个人。但是,当公权力认可一项私人诉权时,它便赋予该个人通过公权力的强制系统对抗他人(剥夺其财产或强制其以某种方式行为)的权力与特权。……个人被授予此种权力以对抗被告的条件是:只有当依据法律她遭受被告侵犯时,只有当她自己的法律权利遭受被告侵犯时。”[6] (P5)侵权责任的准惩罚性解释了为什么会有“相关性”的要求。对抗他人的私人诉权本质上是依据法律对遭受他人侵犯的回应,因此只有在被告针对原告实施了法律上的侵权行为进而侵犯了她的法律权利时才是存在的。[6] (P5)

与侵权“相关性”结构对立的是侵权法的工具论主张(主要是法律经济学)。工具论者将侵权法规则视为责任规则的集合,将侵权责任规则建立在实现某种社会目标的价值取向之上,从而在侵权责任的成立上淡化了被告侵权行为与原告权利受损之间存在的“相关性”。原权利被解读为依据责任规则,何种损害将获得救济;义务则被解读为依据责任规则,何种行为将招致责任。由此,“法官判决案件时应该专注于怎样的责任规则能够产生社会可欲的结果,尤其是有效率的结果。从它将原权利的内容简化为救济权利(或诉权)的内容来看,这种看法是简化论的。由于它宣称诉权(和责任规则)的规范基础在于其作为达致社会效益的工具的能力,它又是工具主义的。”[6] (P44)

任何理论在某一特定情境之下、在面对某一特定问题时都有其存在价值,侵权法的工具论往往可以为某些疑难侵权案件提供一种合理的问题解决方案(注:例如著名的“汉德公式”。)。尽管存在解决问题的效用,侵权法的工具论并不具有揭示侵权本质的解释力,因为“原权利—侵权行为—侵权责任”是侵权法规则的常态。首先,责任规则是侵权法规则的唯一成分吗?实际上,除了责任规则,关系指令(relational directives)也是侵权法规则的重要组成部分。“虚假陈述侵权责任规则禁止欺诈他人;过失侵权责任规则禁止违反为避免伤害他人而应承担的注意义务;诽谤侵权责任规则禁止诋毁他人;殴打侵权责任规则禁止对他人人身的伤害;侵入土地侵权责任规则禁止使用或占有他人的土地……这些法律规则中的每一项不仅包含责任规则也包含具有指示效力(directive force)的法律规范。而且在每一个案中,规范的结构都是关系性的,而不是单向的。”[6] (P60)关系指令对应了“原权利—义务”这一社会生活规范的本来结构,无论是从社会常识还是从法律逻辑的角度,都是评价侵权责任的基础。

其次,哈特认为,“当一个社会群体有某种行为规则时,这一事实就为许多密切相关但却不同类型的主张提供了机会。因为就规则来说,有关的可能是:或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者,或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这些主张分别称为‘外在观点’和‘内在观点’。”[8] (P90)“外在观察者可能以观察到的规律性为基础,将偏离和敌视反应联系在一起,并能相当准确地预测偏离这一群体的正常行为将受到敌视反应或惩罚,且可估量其可能性。”[8] (P91)“外在观点,……所不能复制的是:规则在通常是社会多数的人们的生活中作为规则而发生作用的方式。这些人……把它们作为社会生活行为的指南,……违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础,而且是采取这种敌视态度的理由。”[8] (P92)

侵权法的工具论本质上就是一种“外在观点”。这是因为,作为其立论前提,侵权法的工具论将侵权法规则化约为关于“敌视反应”的规则——责任规则,它关注的不是权利人的原权利,而原权利、义务正是构成“社会生活行为指南”的要素,是采取“敌视态度”——侵权责任的一般理由。这也就决定了由侵权法的工具论发展出的侵权法规则在作用于社会生活时,不可能通过成员的“内在观点”,而只能借由成员的“外在观点”。通过提供“偏离”与“敌视反应”之间的“规律性”,形成成员对“敌视反应”、“惩罚”的预测,来达到预防侵权行为的目的。同时,这一逻辑甚至可以容纳成员在侵权行为与“敌视反应”之间进行权衡,从而做出仅仅是符合个体经济理性的选择,因为此时侵权法的工具论没有提供一种深入人心的“社会生活行为指南”以及“采取敌视态度的理由”。因此,侵权法的工具论虽然为特定的侵权案件提供了解决方案,它无法还原社会生活的原貌以及侵权的本质。哈特对义务性规则内在方面的分析表明,侵权法的工具论无论其立论前提还是其在社会生活中的运作机理都不可能使之成为侵权法的常态,也就不能提供发掘侵权本质的合理进路。

侵权法规则作用于人们生活的主要方式并不是责任的威慑,而是通过关系指令指导成员的行为。成员行为所招致的侵权责任,其机理不在于成本收益的计算,而是该成员的可责行为对社会规范的背离、对其他成员原权利的侵犯。关系指令的真实存在与义务性规则的内在方面说明侵权法规则并不能化约为责任规则,侵权法规则作用于社会的机理并不仅仅在于权衡算计,这从根本上动摇了侵权法的工具论主张。更重要的是,它印证了侵权的“相关性”结构所依存的“原权利—侵权行为—侵权责任”这一侵权法规则的常态衍生路径以及完整逻辑脉络,而这一链条的节点正是“相关性”。

侵权的“相关性”结构为信赖要素本质与功能的发掘提供了指引。“信赖要素正是‘相关性’在欺诈侵权中的表达。它确保当欺诈案件中的原告寻求救济时,只有证明被告欺骗了她,才能够胜诉……信赖要件使欺诈侵权成为一项真正的侵权。”[9] (P1014)信赖要件的“相关性”本质与功能成为在证券虚假陈述侵权责任中替代个别考察信赖要件的侵权法上的逻辑起点。它为我们提供了这样一种可能:如果可以发现证券虚假陈述中业已普遍存在的“相关性”,这种“相关性”就可以替代投资者对证券虚假陈述的个别信赖,信赖要件的个别证明也就丧失了必要性,法典中的“信赖推定”就会获得证成。

三、证券虚假陈述中的“相关性”

替代对信赖要件的个别考察,并不意味着可以无视个体投资者的交易策略,对证券市场中原本丰富、多元的交易图景做笼统、武断的解读。恰恰相反,它的工作前提在于细致把握个性化的证券投资者策略,类型化地还原证券市场交易场景,从而具有深刻的方法论正当性。这是因为,“个人构成了人之科学中分析的终极单位,也是各种价值的最终归宿。”[10] (P7)将证券市场还原为个体投资者的交易策略并予以类型化将为“相关性”的分析提供有效路径。

证券市场的交易者可分为五类:内部人(insiders) (基于他们与公司的密切关系可以获知内幕信息,他们也具有为这些信息定价的知识与能力)、信息交易者(information traders) (无法接近内幕信息,但他们愿意也能够调动资源收集与分析信息,以此作为投资决策的依据)、流动性交易者(liq-uidity traders) (他们的投资反映了在储蓄与消费之间的资源分配,由于不情愿花费资源持续地收集与分析新信息,理性交易者采取了购买并持有股票组合的策略)、噪音交易者(noise traders) (非理性地行为并运用不同的投资方法,他们往往自以为是,自认为占有了有价值的信息,实际上,他们盲目跟风、追随谣言以及没有经济理性的投资策略,或者因循与信息交易者一样的路数,却远没有信息交易者有效率)和做市商(marketmakers) (向投资者报出某些证券的买卖价格,并在该价位上接受投资者的买卖要求。在某一证券的供求上,他们消息灵通;在特定的公司信息上,则逊色于信息交易者)。[11] (P722-726)这一分类立基于观察不同交易者围绕证券市场的核心问题—— “信息”所采取的不同交易策略,接近经验现象。但正是由于它对经验现象的趋进所造成的较低的抽象程度,使得我们很难就此分析证券市场中交易者的互动结构,进而发掘证券市场的作用机制、运行机理。这就大大降低了该种分类作为分析工具的价值。我们需要在此基础上进一步抽象的“逻辑的理念类型”,“‘逻辑的理念类型’虽然也是由经验中得来,但以其‘纯粹’的形态而言,经验现象中未必有其适例。较诸迄今考察过的类型,此种类型比较是思考的创作,于此涉及的是一种模型的观念,其系借强调个别的——实际观察而得的——特征以及,摒弃其他的特征而得者,其目的在于供作比较的标准。”[12] (P338)“借助模型使其各该‘典型’流程更为清晰,借着与‘纯粹的’类型相比较,更能理解现实生活中遭遇到的混合形式。”[12] (P339)

知情交易者(informed traders)与非知情交易者(uninformed traders)(注:这一分类方法以及基于此对证券市场交易者互动结构的分析,参见AnatR. Admati and PaulPfleiderer,ATheory ofIntradayPatterns:Volume andPrice Variability,The Review ofFinancial Studies1 (1988).不过,该文将与informed traders相对的证券市场交易者称为“liquidity traders”,显然,这里的“liquidity traders”和上述五类交易者中的“liquidity traders”内涵不同。)就是这样的“逻辑的理念类型”。它以证券市场中的信息为基点(注:证券的特性决定了信息在证券市场中的核心地位。证券是一种典型的“信任”商品。“信任”商品即“商品的内在品质难以通过勘查或使用来指示,而只能依赖于出售者提供的信息”。“证券本身并无实质的经济价值,它只是远离实际投资、生产和消费的价值符号,其价格只不过是对资本未来收益的货币折现,受各种因素的影响,具有浓重的主观色彩。这种特性,使得证券投资人对证券价值的判断,必然依赖于发行人所提供的信息。”参见于莹:《证券法中的民事责任》,中国法制出版社2004年版,第2-3页。),剥离了内部人、信息交易者、流动性交易者、噪音交易者、做市商五类证券投资者在应对证券信息问题上方式、程度的差异性,将证券市场投资者类型化为纯粹的、极端的两类投资者。这种类型化如同我们忽略人性的复杂,以纯粹的“善”、“恶”标准将人极端地区分为“好人”、“坏人”,虽然随着社会阅历的丰富,我们会认识到这一分类的幼稚与片面,但它的确提供了一种认识人性的原初而有效的方法。将证券市场投资者类型化为知情交易者与非知情交易者也是背离经验现象的,比如它难以涵括上述五类交易者中的内部人与信息交易者的区分(这一区分往往意义重大),也很难给出噪音交易者的定位。但作为经验现象的抽象与凝练,它使证券市场运行的“‘典型’流程更为清晰”,也使我们“更能理解现实生活中遭遇到的混合形式”。知情交易者与非知情交易者的分工与互动揭示了证券市场的运行原理。知情交易者的交易建立在对信息的获取、分析基础之上,他们的交易缩减了证券价格与价值的偏差,使证券价格趋于精准,因此这一类型交易者的存在促进了证券市场的效率性。非知情交易者的典型交易方式是分散的投资组合,他们的交易决策不是基于信息,而是基于储蓄与消费的转换或是其他原因,这一类型的交易者的存在促成了证券市场的流动性。非知情交易者所促成的流动性是知情交易者交易的前提条件,知情交易者所促进的效率性使非知情交易者在节省了获取、分析信息的成本的情况下得以相对精准的价格进行交易。

欺诈市场理论下的证券虚假陈述侵权责任评价中,对信赖的推定将为知情交易者、非知情交易者因股价异动造成的投资损失提供救济。欺诈市场理论在解释此问题上存在难以克服的两个局限。其一,欺诈市场理论依附的前提是效率资本市场假说。投资者对市场定价的信赖被用来解释和证成投资者对虚假陈述的信赖,从而正当化了对投资者信赖的推定。在知情交易者与非知情交易者的理论模型中,知情交易者所采取的拣选被低估个股、发掘价格背离价值的投资机会的策略表明,他们并不信任市场定价;非知情交易者购买股票组合的行为也难以证明他们对市场定价的完全信任。其二,欺诈市场理论适用于半强式有效市场,特定的适用条件排除了欺诈市场理论在广泛存在的弱式有效市场中的功用。那么,忽略对证券市场有效性的评价,是否存在对非知情交易者保护的一般正当性?
再谈婚姻法解释三
——婚前所付首付款按个人婚前财产认定为宜
案例:
近日,笔者接到一位张姓先生的咨询电话,咨询的大致内容是:张先生于2010年初在北京买了一套商品房,总价大概150万元左右,首付款花了45万,全部的首付款都是张先生个人交的,剩余房款均在银行贷款。交完首付款之后大概半年左右,张先生与现在的妻子李女士结的婚,婚后双方一直共同偿还房贷。由于该房购买时是期房,所以今年开发商刚交的房子,现在还没有申请办理房产证。因李女士在外面有外遇,张先生为此要与李女士离婚。双方对离婚没有任何意见,都同意离婚,但双方对房屋的权属有争议,都想要这个房子。张先生想知道如果双方协商不成的话,按照婚姻法解释三的规定,该房屋应该判规谁所有?

本案涉及的核心问题:
一、本案是否适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》。
二、本案首付款的性质。
三、本案房屋的权利归属及分割问题。

分析:
一、针对第一个问题,笔者认为:本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》的相关规定。理由如下:
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”,适用本条款必须同时符合以下几个条件:第一、夫妻一方在婚前签订了不动产买卖合同;第二、签订合同一方以个人财产支付首付款并在银行贷款;第三、婚后用夫妻共同财产还贷;第四、不动产登记于首付款支付方名下的;第五、在离婚时双方对该不动产的产权归属问题协商不成。而在本案中,该房屋的产权直至准备离婚时并未登记(注:本案的分析均以起诉离婚时未进行房屋产权登记为基础),不符合该司法解释第十条的相关规定,故不应适用该条款。

二、对于第二个问题,笔者认为:张先生支付的45万元首付款应属于张先生的婚前财产,即张先生的个人财产。
本案中,张先生所支付的45万元首付款是在其与李女士结婚前支付的,属于其婚前个人财产。根据《婚姻法》第十八条第(一)项 “有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;”之规定,该首付款认定为张先生一方的个人财产为宜。

三、对于第三个问题,笔者认为:根据婚姻法第十七条之规定,该房屋的首付款部分应属于张先生的个人财产,而该房屋的共同还贷及房屋增值部分应属于夫妻共同财产;而对于该房屋的分割问题,首先应由夫妻双方共同协商处理,对于任何一方愿意取得该房屋,同意对另一方进行补偿并征得另一方同意时,可由双方自行估价处理,或聘请评估机构评估该房屋的现值,由取得所有权一方对另一方予以补偿。协商不成且双方均想取得所有权或者均不想取得所有权的情况下应将该房屋进行拍卖,对拍卖所得款项在去掉给付张先生的45万元婚前个人财产之后再进行分割(注:本案分析时均以双方离婚时无过错,生活条件相当且双方无其他财产为基础)。对于具体分配的数额问题,根据婚姻法第三十九条之规定,对于离婚案件在分割夫妻共同财产时应照顾子女及女方的权益。

后记:
“婚姻法解释三”的出台,固然减轻了地方各级法院的审判压力,也近乎统一了类似案件的审判结果。但对于夫妻之间的矛盾并未起到一个良好的调节作用。似乎在告诉所有夫妻:在婚后,你爸永远是你爸,他爸永远是他爸,不会因为你嫁入豪门就能改变你灰姑娘的命运,因为他爸出资购买的房屋只要登记在他的名义下那就是他的,不会变成你的。法院的存在,不是简单的为了出一个判决,而是如何让这个判决更趋公平、合理、人性;而是如何平息纷争促进和谐又彰显法治。


作者:北京市博颢律师事务所 徐勇律师
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