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大同市文化市场管理办法

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大同市文化市场管理办法

山西省人大常委会


大同市文化市场管理办法
山西省人大常委会


(1995年6月29日山西省大同市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构
第三章 审批程序
第四章 书报刊管理
第五章 印刷业管理
第六章 音像制品管理
第七章 文化娱乐管理
第八章 法律责任
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强文化市场管理,繁荣社会主义文化事业,促进社会主义精神文明建设,根据国家法律、法规和《山西省文化市场管理暂行条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内从事文化市场经营活动的单位和个人。
第三条 本办法所称文化市场经营活动包括:
(一)图书、报纸、期刊出版物的出版、发行、销售、租赁;
(二)印刷业;
(三)音像制品的出版、摄录、复录、发行、销售、租赁、播放;
(四)文化娱乐经营活动;
(五)进入市场的其它文化经营活动。
第四条 文化市场经营应当坚持为人民服务、为社会主义服务的原则,把社会效益放在首位,保证文化活动健康发展。

第五条 从事文化市场经营活动的单位和个人,应当建立健全治安保卫责任制和其它制度,接受文化市场管理部门的管理、监督。
文化市场管理部门应当依法保护经营者和公民的合法权益。

第二章 管理机构
第六条 文化市场管理由各级人民政府统一领导,各级社会文化管理委员会负责组织协调,各有关部门本着分工负责、互相配合的原则,组织实施:
(一)新闻出版行政主管部门负责对图书、报纸、期刊、发行市场和印刷业的管理工作,并对各种出版物的版权进行监督、保护;
(二)广播电视行政主管部门负责对音像制品经营活动的管理工作;
(三)文化行政主管部门负责对文化娱乐经营活动的管理工作;
(四)公安、工商、税务、物价、卫生、邮电、交通等部门按照各自职责做好文化市场管理工作;
(五)铁路、民航等有关单位协同文化市场管理部门做好文化市场管理工作。
第七条 文化市场管理部门的职责:
(一)贯彻执行国家有关法律、法规、规章;
(二)按职责分工办理文化市场管理有关事项,指导、监督、检查文化市场经营活动;
(三)负责文化市场管理工作人员的培训、考核;
(四)依法查处违反文化市场管理法律、法规的行为;
(五)负责文化市场管理费的征收和管理。
第八条 文化市场管理工作人员凭国家、省统一制发的社会文化市场检查证对文化市场经营活动进行监督检查。

第三章 审批程序
第九条 申请从事文化市场经营活动的单位和个人须具备下列条件:
(一)有确定的经营范围;
(二)有必备的设施和必要的资金;
(三)有经主管部门审核合格的经营场所;
(四)有相应的从业人员。
第十条 具备上述条件的单位和个人,应向文化市场行政主管部门申领许可证,并到所在地工商行政管理部门办理营业执照,按有关规定到公安、卫生、税务、物价等部门办理有关手续。属于特种行业的,还应向公安部门申领《特种行业许可证》。
第十一条 申请从事文化经营活动的单位和个人按下列程序办理审批手续:
(一)申办书报刊二级批发业务的单位,须经市新闻出版行政主管部门批准,报省新闻出版行政主管部门;
(二)申办书报刊零售、出租业务的单位和个人须经市新闻出版行政主管部门批准;委托县(区)管理的,县(区)行政主管部门批准后,报市新闻出版行政主管部门备案;
(三)申办国家、省定点或非定点书报刊印刷许可证的单位,经主管单位同意,报市新闻出版行政主管部门审验后转报省新闻出版行政主管部门;
(四)申办复印、打印、影印、扩印、誊写等业务的单位,须经主管单位审核同意,报市新闻出版行政主管部门批准;
(五)申办集体、个体印刷业,须经有关主管单位同意,报市新闻出版行政主管部门审核批准;
(六)申办录音带批发,录像带、激光视盘经销、租赁的单位,须经市广播电视行政主管部门审核同意后,报省广播电视行政主管部门;
(七)申办录音带、激光唱盘、卡拉OK录像带的经销,电视摄录业务的单位和个人经所在县(区)广播电视行政主管部门审核同意,报市广播电视行政主管部门批准;
(八)申办营业性音像制品的播映,须报市广播电视行政主管部门批准;
(九)申办营业性歌舞厅、音乐茶座、卡拉OK厅、电子游戏(艺)机、台球、文艺演出、文化艺术培训、时装表演、美术作品展览等,经所在县(区)文化行政主管部门审核同意,报市文化行政主管部门批准。
第十二条 经营单位和个人变更经营项目、方式、范围、场所、名称、法人代表以及合并、分立、歇业、停业等,须按原审批程序办理变更登记或注销手续。
第十三条 外地来同从事文化经营活动的单位和个人,应持当地县级以上行政主管部门批准的证件,按本办法规定的审批程序办理登记手续。

第四章 书报刊管理
第十四条 本办法所称书报刊管理系指图书、报纸、期刊、挂历、台历、画册等的出版、印制、发行、销售、租赁。
第十五条 在市场上公开发行的书报刊,应标载名称、出版单位、注册登记号、主编、责编、著译者姓名及版次、定价、期号、印数、出版年份、印制单位。
第十六条 进入文化市场的书报刊必须是国家批准的出版单位的出版物。非出版单位和个人不得自行编印书报刊出售。内部书报刊、资料出版物必须在市新闻出版行政主管部门允许的范围内使用,不得进入市场销售。
第十七条 经营单位不得经营国家明令禁止的出版物和其它非法出版物。未经批准不得经营进口书报刊和国家限定发行范围的书报刊,不得从事书报刊总批发、总发行,不得从事协作、租赁、代理出版和代印、代发业务。
第十八条 个人、私营书店、书摊不得从事书报刊批发业务。
第十九条 经营书报刊及其它出版物,必须按标定价格销售,不得擅自提高售价。
第二十条 书报刊批发单位在经营批发业务前,应向市新闻出版行政主管部门送交书刊样本,经审查同意后,方可发行。
书报刊零售单位和个人经销自行从外埠购进的书刊等出版物,在上市前须向市新闻出版行政主管部门送交样本,经审查同意后,方可销售。
管理部门应在收到样本后十五日内作出答复。
发行报纸的单位和个人,发行前应向市新闻出版行政主管部门送交样报。

第五章 印刷业管理
第二十一条 本办法所称印刷业管理系指排版、制版、印刷、复印、装订、影印、油印、打印、誊写、摄影扩印等经营活动。
第二十二条 印刷单位须建立承印、登记、制作、检验、监销、保管、取货等各项管理制度。
承印的印刷品必须指定专人登记委印单位名称、地址、经手人姓名、印刷内容、数量及交货日期,以备查验。
第二十三条 定点、非定点印刷单位承印书报刊业务时,必须查验委印单位由新闻出版行政主管部门核发的准印证或出版单位盖有公章的发排单、付印单。
第二十四条 印刷单位对委印的出版物,不准擅自加印、销售,不准将委印出版的图版、纸型、印版、底片及原稿租借、转让或出售,不得自编、自印、自行征订、自行销售印刷出版物。
第二十五条 印刷单位不得进行下列非法印刷活动:
(一)印刷内容反动、淫秽、色情、迷信、凶杀恐怖和其它非法出版物;
(二)伪造国家机关布告、通告、公章、文件、图表,重大活动工作证、通行证,社会上流通使用的有价无价票证和能证明身份的各种证件、印章、标志;
(三)印制机关、团体、部队、学校、企事业单位的信笺、介绍信、工作证、出入证、任命书、空白表格、画册、奖状、胸章等专用印刷品;
(四)摄制、影印、扩印反动、淫秽、迷信制品及其它非法出版物;
(五)未经新闻出版行政主管部门批准,从事微机、活字排版,软件复制、出售铅字等。
第二十六条 承印名片应查验委印者身份证;机关、团体、部队、企事业单位的工作人员,出具所属单位的介绍信;个体业主,出具《营业执照》。
第二十七条 印制商标、密件、宗教用品,按国家新闻出版署、公安部、工商行政管理局、文化部、经工业部《印刷行业管理暂行办法》有关规定办理。

第六章 音像制品管理
第二十八条 本办法所称音像制品管理系指录有内容的录音带、录像带(含卡拉OK带)、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的批发、零售、出租和经营性录像放映。
第二十九条 录像制品销售、放映单位只能经销、放映国家批准的音像出版社正式出版的录像制品,在本市销售、放映录像制品须持有市广播电视行政主管部门核发的准放证。
第三十条 音像制品的出版、复制业务,必须由国家批准的音像制品出版、复制生产单位承担,其他单位或个人不得从事出版、复制音像制品业务。经营单位和个人不得经销和放映走私、盗版、翻版、复制的音像制品。
家庭专用的音像制品,不得用于营业性放映。
第三十一条 集体单位和个人不得从事录像带、激光视盘的发行。
个人不得从事录音带、激光唱盘的批发;不得从事录像制品的复录、发行、放映、销售和租赁。
第三十二条 有线电视台(站)播放录像带,须持有《有线电视节目准播证》。
严禁电视台、有线电视台(站)自行翻录、出租、销售或转让录像制品。

第七章 文化娱乐管理
第三十三条 本办法所称文化娱乐管理系指:
(一)营业性的文化娱乐场所;
(二)营业性的文化娱乐活动;
(三)电影视盘、电影录像带、电子游戏(艺)机卡带的批发、销售、租赁业务;
(四)营业性的文化艺术培训、文化娱乐有奖活动;
(五)美术作品展销、字画裱褙和销售;
(六)其它文化娱乐活动。
第三十四条 各类文化娱乐活动必须在文化行政主管部门批准的场所、地点进行。
电子游戏(艺)机经营场所必须设置在中小学校二百米以外。
无固定营业场所的文化娱乐活动,应在指定的地点进行,不得妨碍交通、影响市容。
第三十五条 进行营业性演出的团队或个人,须经文化行政主管部门批准,并同经营单位签订演出合同。
第三十六条 文化娱乐经营场所的售票数额不得超过规定的定员标准。
第三十七条 严禁雇佣或变相雇佣舞伴,未成年人不得进入营业性舞厅;不得在歌舞厅等文化娱乐场所设置全封闭包厢。
第三十八条 严禁利用电子游戏(艺)机和其它娱乐活动进行反动、迷信、淫秽、色情传播和赌搏。
第三十九条 文化行政主管部门负责核定本地区文化娱乐活动经营单位等级,并会同物价部门核定各类各级经营项目的价格。
第四十条 经营工艺品、美术品、字画,应明码标价并标明制作者,不得以赝品冒充正品。

第八章 法律责任
第四十一条 违反本办法无证经营的,文化市场有关行政主管部门应予以取缔、没收非法所得,并处非法所得一至五倍罚款,无法确定非法所得的处二百元至五千元罚款。
擅自出借、出租、转让经营许可证的,吊销其经营许可证,并处两千元的罚款。
第四十二条 擅自扩大文化市场经营范围或改变经营性质的,由文化市场有关行政主管部门视情节轻重处以警告、责令整顿,并处非法所得二至五倍罚款,无法确定非法所得的处三百元至五千元罚款。
第四十三条 违反本办法,有下列行为之一的,由新闻出版行政主管部门没收非法经营的物品和非法所得,并处三百元至三千元罚款:
(一)未经新闻出版行政主管部门进行版权审核,擅自经销书报刊和其它出版物的;
(二)擅自经销内部书报刊、资料出版物的。
第四十四条 经营文化娱乐活动的单位和个人,不在指定地点经营,不服从管理的,由文化行政主管部门视情节轻重给予警告、责令停业整顿或处一百元至一千元罚款。
第四十五条 违反本办法,有下列行为之一的,由新闻出版、广播电视、文化行政主管部门没收非法经营的物品和非法所得,并处非法所得一至五倍罚款,无法确定非法所得的处三百元至五千元罚款:
(一)个人、私营书店、书摊擅自从事书报刊批发业务的;
(二)集体单位从事录像制品发行、个人从事录音制品批发的;
(三)违法经营歌厅、舞厅、卡拉OK厅和非法从事录像制品、激光视盘、唱盘的复录、发行、放映、销售、租赁的;
(四)经销国家明令禁止的出版物,国家限定发行范围的书报刊的;
(五)不按规定销售书报刊、擅自提高售价的;
(六)批发、零售单位和个人不送审出版物样本的;
(七)放映未经国家批准的音像制品的;
(八)经营国家明令禁止的音像制品的;
(九)电视台(站)擅自自行翻录、出租或转让录像制品的;
(十)进行营业性演出,不同经营单位签订合同的;
(十一)雇佣或变相雇佣舞伴和在歌舞厅等娱乐场所设置全封闭包厢的;
(十二)经营工艺品、美术品、字画不明码标价,以赝品冒充正品的。
第四十六条 违反本办法,有下列行为之一的,由新闻出版行政主管部门或文化行政主管部门没收非法所得并处非法所得三至五倍或一千元至一万元罚款:
(一)印刷单位擅自加印、销售出版物,擅自将委印出版的图版、纸型、印版、底片、原稿租借、转让、出售的;
(二)擅自印制机关、团体、部队、学校、企事业单位的公文用品的;
(三)未经批准,擅自从事微机、活字排版,软件复制和出售铅字的;
(四)文化娱乐场所售票数额超过定员标准的;
(五)利用电子游戏(艺)机和其它娱乐活动进行迷信、淫秽、色情传播的。
第四十七条 违反本办法,有下列行为之一的,由新闻出版行政主管部门没收非法所得并处非法所得三至五倍罚款,无法确定非法所得的处两千元至两万元罚款:
(一)印制迷信、色情、凶杀恐怖和其它非法出版物的;
(二)伪造国家机关证件、标志的;
(三)摄制、影印、扩印迷信、色情制品的。
第四十八条 文化市场行政主管部门对违反本办法的经营者可采取暂扣或查封许可证和有关物品,其时间不得超过三十天。
第四十九条 从事文化市场经营活动的单位和个人违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的,由公安部门处罚。构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第五十条 当事人对文化市场行政主管部门行政处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内向上一级主管部门申请复议;对复议不服的可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可直接向人民法院提起诉讼。对逾期不申请复议又不起诉、也不执行处
罚决定的,文化市场行政主管部门可申请人民法院强制执行。
第五十一条 文化市场管理工作人员徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、以权谋私的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第九章 附 则
第五十二条 本办法由大同市人民政府负责解释。
第五十三条 本办法自公布之日起施行。



1995年7月20日
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苏州市人民政府办公室关于印发阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护试行管理办法的通知(废止)

江苏省苏州市人民政府办公室


苏州市人民政府办公室关于印发阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护试行管理办法的通知
  
苏府办〔2005〕112号



  各市、区人民政府,苏州工业园区、苏州高新区管委会;市各委办局(公司),各直属单位:

  《阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护试行管理办法》已经市政府第45次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻实施。

  
苏州市人民政府办公室

  
二○○五年八月四日

  阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护试行管理办法

  第一章 总则

  第一条 为有效保护阳澄湖大闸蟹原产地域产品,规范阳澄湖大闸蟹生产经营秩序,保证阳澄湖大闸蟹质量和特色,根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《中华人民共和国农业法》和《地理标志产品保护规定》,制定本办法。

  第二条 任何生产、加工、销售阳澄湖大闸蟹的单位与个人,以及阳澄湖大闸蟹原产地域保护管理机构必须遵守本办法。

  第三条 本办法所称的“阳澄湖大闸蟹”是指, 以“阳澄湖”地名命名,用在原产地域范围内,经认定基地养殖,符合国家标准《地理标志产品 阳澄湖大闸蟹》的中华绒螯蟹。

  第四条 阳澄湖大闸蟹原产地域范围是中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局2005年第71号公告批准的范围。

  第五条 使用“阳澄湖大闸蟹”特定名称的,应具备有一定的品牌基础,符合《地理标志产品 阳澄湖大闸蟹》的规定,并获得阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护专用标志使用权。

  第六条 非阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护范围内的中华绒螯蟹,不得称为阳澄湖大闸蟹。原产地域范围内未经核准不得使用原产地域产品标志。禁止伪造冒用阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护专用标志。禁止在阳澄湖大闸蟹产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好。

  第七条 沿湖政府应当加强对本行政区域内阳澄湖大闸蟹原产地域保护工作的领导,组织协调有关部门做好原产地域产品保护工作,充分调动广大养殖户的积极性,发挥龙头企业和行业协会的作用。

  第二章 组织机构和机构职能

  第八条 苏州市阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护管理委员会(以下简称保护委),负责阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护管理工作。

  保护委由苏州质量技术监督部门、出入境检验检疫部门、工商管理部门、农业部门、财政部门、沿湖县级市(区)政府等单位组成。保护委办公室设在苏州质量技术监督行政部门,负责日常工作。

  第九条 保护委履行以下职责:

  (一)贯彻执行国家原产地域产品保护的方针、政策和法律、法规,制订和实施与阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护相关的政策措施。

  (二)负责阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护、管理工作,拟定和实施全市阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护、管理的规划和计划。

  (三)对阳澄湖大闸蟹原产地域范围、养殖环境、技术工艺、产品质量、产品数量、标志标签、包装和市场等进行管理。

  (四)受理养殖者提出的阳澄湖原产地域产品专用标志使用申请;管理阳澄湖大闸蟹原产地域产品专用标志的使用。

  (五) 建立、管理阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护信息管理系统;制定实施阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护和管理需要的整体事项。

  (六)市政府和上级业务部门交办的其它事项。

  第十条 阳澄湖大闸蟹原产地域范围内,常熟市、昆山市、相城区人民政府和工业园区管理委员会分别成立阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护领导小组,领导小组下设常熟市、昆山市、相城区、工业园区办事处(以下简称办事处),办事处原则上由县级市(区)质监、农林、工商和市阳澄湖渔政站、阳澄湖警务站、阳澄湖蟹业协会等部门组成,具体方案报保护委批准后履行职能(部门具体职能见附件)。保护委根据办事处管辖面积和管理实绩进行考评,实施专项补贴。

  第十一条 办事处在本辖区内履行以下职责:

  (一)阳澄湖大闸蟹养殖者的登记工作,内容包括身份名称、水域位置、网围面积、蟹苗来源和投放数量等信息数据。

  (二)阳澄湖大闸蟹经营者的登记工作,内容包括名称地址、品牌信誉、收购来源、数量、日期等信息数据。

  (三)养殖户和销售公司产品交易监管场所(中转站)的选址、筹建等工作。

  (四)阳澄湖大闸蟹产地、质量、等级等的验收工作。

  (五)阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护专用标志、养殖证书等的申领和发放工作。

  (六)专用标志使用情况的登记汇总,阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护需要监控管理的信息数据收集、统计分析和汇总并及时报保护委。

  (七)保护委交办的其他工作。

  第三章 生产、销售管理

  第十二条 阳澄湖大闸蟹生产环境应符合无公害要求,按标准养殖,并建立养殖生产、销售台账。

  第十三条 经营者收购阳澄湖大闸蟹,应当验明阳澄湖大闸蟹原产地域养殖凭证,建立相应的收购和销售统计台账。有符合相关标准的场地、检验人员和管理制度。

  第十四条 经营者经销阳澄湖大闸蟹,必须确立质量第一和对消费者负责的宗旨,产品质量应当符合在产品或其包装上注明采用的产品标准及相应等级。

  产品或其包装上的标识必须真实,符合标识标注有关规定。

  第十五条 出口阳澄湖大闸蟹的养殖、加工、销售、储运过程,应当符合出入境检验检疫要求。

  第十六条 经指定获得资格的检验机构对获准使用专用标志的阳澄湖大闸蟹质量进行监督检查。获准使用原产地域产品专用标志的生产者未按相应国家标准组织生产的,按国家有关规定停止其使用专用标志。违反《中华人民共和国产品质量法》及相关要求的,由质量技术监督等部门依法查处。

  第十七条 实行阳澄湖大闸蟹原产地域产品专卖销售的企业应符合下列要求:

  (一)取得工商营业执照及有合适的营业场所。

  (二)具备符合相应要求的储藏条件。

  (三)经企业申请,保护委考核后,取得专卖店证书和铜牌。

  第十八条 从事原产地域产品保护管理的工作人员应当忠于职守,秉公办事,严禁弄虚作假,不得滥用职权、以权谋私,不得泄露企业的技术和商业秘密。

  第四章 附则

  第十九条 本办法自发布之日起施行。

  附件:办事处内部职能分工

  办事处内部职能分工

  一、质监部门:

  (一)做好阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护的牵头、协调工作。

  (二)依法对阳澄湖大闸蟹原产地域产品实施保护,打击不法行为。

  (三)依法对阳澄湖大闸蟹产品质量监测、包装、标识等进行监督。

  二、农林部门:

  (一)交易监管场所(中转站)的选址、筹建等工作。

  (二)协助做好阳澄湖大闸蟹产地、质量、等级等的验收工作。

  三、工商部门:

  (一)依法规范市场上经营阳澄湖大闸蟹的行为。

  (二)依法对假冒阳澄湖大闸蟹等的不法行为进行打击。

  四、阳澄湖渔政站及所属分站:

  (一)阳澄湖大闸蟹养殖者的登记工作,内容包括身份名称、水域位置、网围面积、蟹苗来源和投放数量等信息数据。

  (二)阳澄湖大闸蟹养殖环境、技术工艺、投入品、产品数量的监测和技术指导。

  五、苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会:

  (一)阳澄湖大闸蟹经营者的登记工作,内容包括名称地址、品牌信誉、收购来源、数量、日期等信息数据。

  (二)组织实施阳澄湖大闸蟹产地、质量、等级等的验收工作。

  (三)阳澄湖大闸蟹原产地域产品保护需要监控管理的信息数据收集、统计分析和汇总。

  六、阳澄湖警务站:

  (一)维护阳澄湖大闸蟹渔业生产中的人身、财产安全,预防、打击各类违法犯罪行为。

  (二)维护阳澄湖大闸蟹交易监管场所(中转站)市场运作过程中的人身、财产安全,预防、打击各类违法犯罪行为。

对《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条的一点建议


关键词: 主要证据 量刑情节 正当防卫 防卫过当
摘 要: 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条第三款规定:主要证据包括作为法定量刑情节的正当防卫的证据。而依我国《刑法》的规定正当防卫不负刑事责任,即不构成犯罪,就不存在量刑情节,应把第三款改为:主要证据包括作为法定量刑情节的防卫过当的证据。

《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第二百八十三条第二款、第三款规定:“主要证据是指对犯罪构成要件的事实起主要作用对案件定罪量刑有重要影响的证据;主要证据包括:……(三)、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。这是《规则》规定人民检察院向人民法院提起公诉的案件所移送的主要证据的一部分,这些证据是在犯罪人犯罪罪名成立时对犯罪人的量刑起直接作用,有时甚至起决定性影响的证据,因此,应当作为主要证据移送人民法院,以使犯罪人承担与其犯罪行为相应的法律责任。但仔细分析,“自首、立功、累犯、中止、未遂”等是依照刑法规定对犯罪人量刑时法定从严、从宽或免除处罚的情节,它们是犯罪人罪名成立时的法定量刑情节;而“正当防卫”则是依照刑法规定不负刑事责任的行为,即不构成犯罪,所以也不存在量刑情节问题,因此把能够证明是正当防卫的证据移送法院作为法定量刑情节的证据的提法是不妥的。下面笔者就谈谈自己的看法。
量刑情节,是指犯罪事实以外的,与犯罪人和犯罪行为相关的,体现犯罪社会危害性程度和人身危险性程度,并决定量刑从严、从宽或免除处罚的各种具体情况。它与犯罪人自身或其实施的行为有关,体现了罪责自负的原则;它只能作为处刑宽严的依据,不能成为犯罪构成的情节。量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节,则是指刑法明文规定的,量刑时必须考虑的各种情节,它既包括总则中规定的量刑情节如未成年人犯罪、聋哑人犯罪、预备犯、中止犯、自首、立功等,也包括刑法分则中规定的一些情节严重或情节较轻的具体犯罪情节。而酌定量刑情节,是指不是由法律明文规定的,而是依据立法精神,在审判实践中公认的,在量刑时酌情使用的情节,如犯罪对象、犯罪手段、犯罪动机、犯罪人罪前罪后的表现等。综上所述,不难看出,无论是法定量刑情节还是酌定量刑情节,其存在的前提是犯罪人的行为构成犯罪,须受刑罚处罚。
正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害,并对不法侵害人造成损害的行为。我国《刑法》第二十条第一款规定:“……正当防卫,不负刑事责任”。即有证据认定某行为属于正当防卫,则行为人的行为就不构成犯罪,就不应追究刑事责任,当然也就不应该被起诉,因为不构成罪,就不存在量刑,也就不存在法定量刑情节。所以,正当防卫的证据与“自首、立功、累犯、中止、未遂”等法定量刑情节证据是有本质区别的,它们是罪与非罪的区别,是负刑事责任与不负刑事责任的区别。如果按照《规则》把正当防卫的证据作为法定量刑情节的主要证据,向人民法院移送,说明人民检察院认为正当防卫行为人的行为构成犯罪,须追究刑事责任,这与现行刑法规定是相互矛盾的,也是违法的。
鉴于正当防卫行为属于不负刑事责任的行为,就不应把能证实是正当防卫的证据与“自首、立功、累犯、中止、未遂”等证据归为一类,作为法定量刑情节的证据移送法院 。
笔者同时也注意到,《刑法》第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚”。这是在肯定正当防卫的同时,对超过必要限度的防卫即防卫过当行为的处罚规定,意味着防卫过当构成犯罪,应追究刑事责任,但应当减轻或免除处罚,这是在量刑时必须适用的,即防卫过当属法定量刑情节,它与《规则》中规定的“自首、立功、累犯、中止、未遂”等法定量刑情节的本质是一致的,都是应从严、从宽或免除处罚的情节。因此,笔者建议,把《规则》第二百八十三条第三款修改为“主要证据包括:……(三)、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当的证据”。


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