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福建省电子文件归档与电子档案管理办法(试行)

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福建省电子文件归档与电子档案管理办法(试行)

中共福建省委办公厅 福建省人民政府办公厅


中共福建省委办公厅 省人民政府办公厅
关于印发《福建省电子文件归档与电子档案管理办法(试行)》的通知
闽委办[2003]25号



各市、县(区)委和人民政府,省直各单位:

  现将《福建省电子文件归档与电子档案管理办法(试行)印发你们,请认真贯彻执行。

中共福建省委办公厅
福建省人民政府办公厅
2003年5月6日



福建省电子文件归档与电子档案管理办法(试行)

第一章 总 则

  第一条 为适应信息化建设的需要,规范福建省党政机关在办公自动化与电子政务处理公务过程中所产生电子文件与电子档案的管理工作,保障电子档案的真实性、完整性、有效性和安全性,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施
办法》、《福建省档案条例》以及有关政策法规,结合本省实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法适用于福建省各级党政机关在公务活动中产生的电子文件的归档与电子档案管理,其他社会组织可参照本办法执行。

  第三条 电子文件,指在数字设备及环境中生成,以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体,依赖计算机等数字设备阅读、处理,并可在通信网络上传送的文件。

  电子档案,指经过鉴定,具有保存价值的已归档的电子文件及相应的支持软件产品和软、硬件说明。

  第四条 已利用计算机或计算机网络网开展办公自动化或电子政务的单位,应在计算机信息管理系统中设置相应的电子文件管理子系统,此系统应能对电子文件生命周期的全部管理活动实行有效控制,实现电子文件的逻辑归档及在线管理与利用,其信息管理系统应安全可靠。

  第五条 以电子文件形式记载国家秘密载体的制作、收发与传递、使用、保存和销毁,应严格按照《中共中央保密委员会办公室、国家保密局关于国家秘密载体保密管理的规定》执行。局域网计算机信息系统不得从物理上直接与INTERNET联网。经有关部门批准联接专用网的系统,要有安全保密防范措施和可靠的监管保障。

  第六条 各单位应有严格的信息管理制度和技术措施,明确规定本机关电子文件归档的时间、范围、方式、技术环境、相关软件、版本、数据类型、格式、被操作数据、检测数据等归档要求,确保归档电子文件的质量。各单位档案机构工作人员负有对电子文件的形成、收集、积累、鉴定、归档及归档后电子档案的保管、利用实行全过程管理与监控的责任,保证管理工作的连续性,确保其不失真、不损毁、不丢失。

  第七条 各单位档案机构配置的计算机等数字设备和应用软件,必须能有效读取归档的电子文件。电子文件形成部门及信息管理部门应积极协助和支持本单位档案机构开展电子文件归档管理的日常监督、指导及电子档案的保管、利用等项工作。电子文件形成单位的负责人对电子档案的真实、完整、有效负责。

  第八条 具有永久保存价值的文本或图形形式的电子档案,如没有纸质等拷贝件的,必须制成纸质文件或缩微品等。归档时应同时保存文件的电子版本及相应支持软件、纸质版本或缩微品。电子档案同时存在相应的纸质或其它载体形式的文件时,应在内容、相关说明及描述上保持一致。

  第九条 应保证电子文件的凭证作用,在国家或我省立法机构正式颁布有关电子签章的法律法规之前,对只有电子签章的电子文件,归档时应附加有法律效力的非电子签章。

  第十条 各级档案行政管理部门负责对同级各单位电子文件的归档与管理工作进行监督和指导,并适时组织检查。

  第十一条 采用计算机辅助设计技术(CAD)产生的电子文件,其归档管理方式按照GB/T176781—1999;GB/T176782—1999;GB/17679—1999等国家标准执行。
第二章 电子文件真实性、完整性和有效性保证  

  第十二条 应从制度上和技术上针对自然灾害、突发事件、非法访问、非法操作、人为破坏、计算机病毒等,采取与系统安全和保密等级要求相符的网络设备安全保证;数据安全保证;操作安全保证;身份识别方法等防范对策。

  第十三条 为保证电子文件的产生、处理过程符合规范,各单位应从电子文件形成开始不间断地对有关处理操作进行管理登记。使用单台计算机处理公务的单位,应采用适当的方法做好相应的管理登记。此管理登记应是不间断的,并应保存系统的管理记录。

  (一)登记处理过程中相互衔接的各类责任者。文件起草者、修改者、审核者、签发者等。

  (二)登记处理过程中的各类操作者。文件打字者、发文者、收文者、存储管理者等。

  (三)登记处理过程中产生的责任凭证信息。批示、签名、印章、代码等。

  (四)登记电子文件传递、交接过程中的其他标识。

  第十四条 为保证电子文件的真实性,文件形成单位应在计算机系统中设置安全防护技术措施。

  (一)建立对电子文件操作者的身份识别与权限控制,防止非法侵入。

  (二)设置符合安全要求的操作日志,随时自动记录实施操作的人员、时间、设备、项目、内容等。

  (三)对电子文件采用可靠的防错漏和防调换的标记。

  (四)对电子印章、数字签署等采取防止非法使用的措施。

  第十五条 为保证电子文件的完整性,文件形成单位应建立电子文件完整性管理制度,并采取相应的技术措施采集背景信息和元数据。

  (一)开列属于归档范围相关的电子文件表单,通过采用信息管理系统功能和人工监控相结合的方式,将具有有机联系的电子文件收集齐全。

  (二)建立相应的制度,对在不同系统中分散形成的、不同媒体的,或通过非正式渠道传递的具有内容相关性的电子文件收集和捕获。

  第十六条 为保证电子文件的有效性,文件形成单位应建立电子文件有效性管理制度,并采取相应的技术保证措施。

  (一)根据电子文件的类型和特点注明文件格式、软硬件环境、相关的数据及参数等。对于采用通用软件或专用软件产生的电子文件收集归档要求,应按照本规定的第二十三、二十四条执行。

  (二)对于加密电子文件,应解密后再收集归档,确实需要以加密方式保存的,应将其解密程序同时归档。

  (三)定期对脱机保管的电子文件进行抽样读取检验,发现问题及时采取恢复措施,并根据软硬件升级换代情况适时对电子文件进行迁移作业。

  第十七条 在公文处理过程中所使用的电子签章程序能够证明以下事项的,为安全的电子签章:

  (一)能够确认该电子签章的签署者的身份;

  (二)能够证实该电子签章是签署者独有的;

  (三)能够证实电子签章签署的电子文件的内容未被改动。

  第十八条 符合以下条件的数字签名,为一种达到本办法第十七条规定要求的安全的电子签章:

  (一)该数字签名是通过数字证书中与公钥相对应的私钥产生,并可通过公钥加以证实的;

  (二)数字证书是由依法成立的具有认证资格的认证机构签发的;

  (三)该数字签名是在数字证书有效期内签署的。

  第十九条 为确保涉密电子文件的安全,各单位涉及国家秘密的计算机信息系统必须按照《福建省涉及国家秘密的计算机信息系统审批实施细则》的要求,获得省或设区市国家保密局的审批。

第三章 电子文件的收集与积累  

  第二十条 电子文件的收集范围应是本单位在其主要职能活动中产生的、具有查考利用价值的电子文件,包括相关的支持软件和数据等。

  第二十一条 当运用计算机系统进行公务或事物处理过程只产生的电子文件时,应采取严格的安全措施,保证电子文件不被非正常改动。同时应将具有重要凭证性、依据性的电子文件适时备份存储于能够脱机保存的载体上。记录了重要文件的主要修改过程和办理情况,有查考价值的电子文件及其电子版本的定稿均应被保留。

  第二十二条 当正式文件是纸质的,同时文件形成部门或信息管理部门已通过计算机等数字设备进行了全文转换工作,则与正式文件定稿内容相同的电子文件应当保留,否则可根据实际条件或需要,确定是否保留。保存的电子文件内容与纸质等不同载体上所保存文件内容相同时,应在彼此之间建立准确、可靠的标识关系。

  第二十三条 对在网络系统中处于流转状态,暂时无法确定其保管责任而不能适时进行逻辑归档的电子文件,需采取捕获措施,集中存储在符合安全要求的电子文件暂存存储器中,以防散失。

  第二十四条 不同类型电子文件的收集要求:

  (一)采用文字处理技术形成的文本电子文件,包括:文字文件、表格文件等,收集时应注明文件存储格式、文字处理工具等,必要时同时保留文字处理工具软件。对特别重要的文件,其历次修改稿如都有必要保存时,每一稿应以不同的标识区别。定稿电子文件其标识应以正式文件文号注明。收集重点是定稿电子文件和正式电子文件。

 文字型电子文件以XML文档和RTF、TXT为通用文件格式,一般不宜采用DOC、WPS、S2、PUB等其他格式作为永久保存格式。

  (二)使用数字设备采集或制作而获得的图像电子文件,如采用非通用文件格式,收集时应转换为通用文件格式。如无法转换,则应将相关软件一起收集。

  图像电子文件以JPEG、TIFF为通用文件格式。

  (三)采用计算机辅助设计(CAD)或绘图中产生的图形电子文件(如设计模型、图纸、图画等)。收集时应注明软硬件环境和各种相关数据。

  (四)用视频设备获得并经计算机处理的动态影像文件,收集其压缩计算方法和相关软件,并应注意收集其非通用格式的压缩算法和相关软件。

  影像数据以MPEG、AVI为通用文件格式。

  (五)用数字音频设备获得的声音文件,收集时应注意收集其属性标识、参数和相关软件,并注意收集其非通用格式的相关软件。

  音频电子文件以WAV、MP3为通用文件格式。

  (六)用多媒体设备获得的以及用超媒体链接技术制作的多媒体文件,收集时应保证参数准确,数据完整。并应注意收集其非通用格式的压缩算法和相关软件。

  多媒体音像数据以MPEG、AVI为通用文件格式。

  (七)用计算机软硬件系统进行信息处理形成的各类参数、管理数据文件等,应与电子文件一同收集。应能够以DBF文件格式或通过XML文档进行数据交换。

  (八)对描述电子文件产生及运行过程中说明各种数据关系及结构的元数据文件。应注意与电子文件一同收集。

  (九)使用计算机或在某一软件平台上开发的系统软件、支撑软件和应用软件以及软件的版本等计算机程序。应注意与在此平台上产生的电子文件一同收集。

  第二十五条 对通用软件产生的电子文件,应同时收集其软件型号、名称版本号和相关参数手册、说明资料等。对专用软件产生的电子文件,原则上应转换成通用型电子文件如不能转换,则收集时必须连同专用软件一并收集。

  第二十六条 对套用统一模板的电子文件,在保证能恢复原形态的情况下,其内容信息可脱离套用模板进行存储,被套用模板作为电子文件的元数据保存。

  第二十七条 每份电子文件均需在《电子文件登记表》中登记,《电子文件登记表》应与电子文件同时保存。《电子文件登记表》如果制成电子表格,应与电子文件一同保存。永久保存的电子表格应附有纸质等拷贝件,并与相应的电子文件拷贝一起保存。

  第二十八条 以往形成的电子文件如存在结构信息、背景信息、元数据不完整或存储载体不符合要求的,应按电子文件完整性和有效性的要求及时采取补救措施。如无法达到规定要求又不具备迁移条件的,应采取有效措施保持现状,并及时向档案机构移交。

  第二十九条 电子文件稿本代码:M—草稿性电子文件;U—非正式电子文件;F—正式电子文件。

  第三十条 电子文件类别代码:T—文本文件;I—图像文件;G—图形文件;V—影像文件;A—声音文件;O—超媒体链接文件;P—计算机程序;D—数据文件。

第四章 电子文件的归档方式及要求  

  第三十一条 电子文件的归档范围按照国家档案局制定的《机关文件材料归档和不归档的范围》执行,并应包括相应的支持软件与相关的背景信息和元数据,以保证归档电子的完整性。

  第三十二条 电子文件的保管期限和秘密等级划分,应参照国家档案局制定的《关于机关档案保管期限的规定》和《福建省定密工作程序规定》执行。电子文件的背景信息和元数据的保管期限应当与内容信息的保管期限一致。应在电子文件的机读目录上逐件标注保管期限和涉密文件的标识。

  第三十三条 电子文件形成单位在内部局域网或系统专用网的办公自动化系统中设置了鉴定工作的程序与实时逻辑归档功能的,其鉴定工作可由系统自动完成。

  第三十四条 对不具备实时逻辑归档的计算机系统,或采用单台计算机管理文件的,在电子文件归档前应进行鉴定,由文件形成部门或信息管理部门按照规定的项目对电子文件的真实性、完整性、有效性进行检验及确定密级、归档范围和划定保管期限,并由负责人签署审核意见,检验和审核结果填入《归档电子文件移交、接收检验登记表》。

  如果文件形成单位采用了某些技术方法保证电子文件的有效性和完整性,则应把其技术方法和相关软件一同移交给接收部门。

  第三十五条 进行电子文件归档工作时,应按其基本技术条件进行检测。其内容包括:硬件环境的有效性、软件环境的有效性及其信息记录格式、有无受到计算机病毒感染等。对存储在光盘、磁盘、磁带等介质中的电子文件检查并清除计算机病毒,并注明是否已经过查毒和杀毒处理。档案机构不应接收含有计算机Y2K问题或其它隐患的电子文件。
  
  第三十六条 电子文件形成部门或信息管理部门可采用逻辑归档和物理归档二种方式,将符合归档条件的电子文件移交至档案机构。逻辑归档可实时进行。物理归档可按照纸质文件的规定定期完成,或根据具体情况另行规定。归档时,应充分考虑电子文件的技
术环境、相关软件、版本、数据类型、格式、被操作数据、检测数据等技术因素。

  第三十七条 具有稳定、可靠的网络环境和严密安全管理措施以及对内容重要的电子文件实行制作纸质拷贝件的单位可实行逻辑归档,电子文件逻辑归档按照归档鉴定标识进行,其归档工作,除存储格式和位置暂时保持不变外,其他均应参照国家关于文件归档的有关规定执行。

  基本要求:

  (一)档案人员应会同计算机系统管理人员设定查询归档电子文件的权限。

  (二)电子文件归档操作由具体经办人完成,办理完毕的归档电子文件要注明一定的标识。

  (三)系统管理人员应在指定的服务器上设立存放归档电子文件的物理地址,该服务器必须采取磁盘镜像备份措施。

  (四)如有电子文件产生及运行过程的元数据文件,则应将数据文件与归档电子文件一起保存。

  (五)档案机构具有对文档数据库的管理权。

  (六)应定期将归档电子文件备份至能够脱机保存的载体中。

  第三十八条 使用计算机单机进行文件处理,或计算机局域网信息管理系统功能达不到逻辑归档要求的单位,其电子文件的归档采用物理归档方式。

  基本要求:

  (一)档案机构应与文件形成部门或信息管理部门一起制定电子文件物理归档方案。

  (二)文件形成部门或信息管理部门根据归档方案,在电子文件产生时做出相应的归档标记。

  (三)应随时在相应办文处理笺上记录经办过程中的情况。

  (四)办理完毕的电子文件应在规定期限内进行物理归档。

  第三十九条 应将电子档案复制至耐久性的载体上,一式三套,一套封存保管,一套供查阅使用,一套异地保存。对于加密电子文件,则应解密后再完成上述工作。涉密电子文件应按要求单独存储在可靠的载体上,并做好相应的标识。特殊格式的电子文件,应在存储载体中同时存有相应的浏览软件。

  第四十条 电子档案的存储载体类型按优先顺序依次推荐为:只读光盘、一次写光盘、磁带、可擦写光盘、硬磁盘等介质。禁止使用软磁盘作为电子档案长期保存的载体。
  
  第四十一条 存储电子文件的载体或装具应贴有标签,标签上应注明载体序号、全宗号、类别号、密级、保管期限、存入日期等,归档后的电子文件的载体应设置成禁止写操作的状态。

  第四十二条 将相应的电子文件机读目录、相关软件、其他说明等一同归档,并附《归档电子文件登记表》。需要长期保存的电子文件,应将相应的机读目录存在同一载体上。  

  第四十三条 归档完毕后,应建立检索目录,电子文件形成部门或信息管理部门应及时清理网上的复制件,并将存有归档前电子文件的载体保存至少1年。

  第四十四条 归档电子文件的整理按照《福建省归档文件整理细则》的要求进行。将带有归档标识的电子文件进行分类。同一全宗内的电子文件分类方案应保持相对稳定。
  
  第四十五条 按电子文件类别代码分别相对组织存储载体。

  第四十六条 在国家颁布电子文件著录标准之前,归档电子文件应按照《电子文件登记表》的项目进行著录,并将著录结果制成机读目录和纸质目录。

第五章 电子档案的保管与利用  

  第四十七条 电子档案的保管应符合国家档案局《磁性载体档案管理与保护规范》的要求,应采用专门的保护设备和保护技术措施。存储电子档案的载体应作防写处理;避免擦、划、触摸记录涂层;单片载体应装盒竖立存放,避免挤压;载体应存放在防光、防尘、防磁、防有害气体的装具中,应远离强磁场、强热源,并与有害气体相隔离;环境温度控制在17℃—20℃,相对湿度控制在35%—45%。重要的电子文件必需备份三套,异库异地保管。  

  第四十八条 各单位档案机构应定期对保存的电子档案进行抽样机读检验,磁性载体每满2年,光盘每满4年进行一次抽检,抽检率不低于10%,并将检验结果填入《电子档案管理登记表》。如发现问题应及时采取恢复措施。磁性载体上的电子档案,应每4年转存一次。原载体同时保留时间不少于4年。

  第四十九条 各单位档案机构每年均应对电子档案的读取、处理设备的更新情况进行一次检查登记。如网络系统扩充或系统设备更新,应确认库存载体与新系统、新设备的兼容性。如不兼容,应及时对电子档案进行迁移操作。

  第五十条 对库存电子档案进行迁移操作前,应制定严密的迁移操作计划。库存电子档案必须在完整、准确和有保障的前提下进行更新复制。复制或补救新版后,原旧版或有问题的载体仍需保存3年。档案人员应参与迁移工作,并填写《电子档案迁移登记表》。

  第五十一条 电子档案的利用应注意以下事项:

  (一)封存的电子档案载体不得外借使用,利用时使用拷贝件;

  (二)应严格遵守保密制度,对利用具有保密要求的电子档案时,必须符合国家或有关部门的保密规定;

  (三)查阅或复制应在权限规定的范围之内,未经批准任何单位或人员不得擅自复制电子文件。  

  第五十二条 电子档案的鉴定销毁应参照国家关于档案鉴定销毁的有关规定执行,必须在办理审批手续后实施。销毁前应编制销毁清册,指定监销人,并确保信息彻底销毁。属于保密范围的电子档案,如信息存储在不可擦除的载体上,应当采用物理或化学的方法连同存储载体一起销毁,并在网络中彻底清除。

第六章 电子档案的移交与接收  

  第五十三条 各级国家机关单位应适时将形成时间已满5年的,属永久保管的电子档案移交至同级国家综合档案馆,进行集中保管。如保管条件达不到要求的单位,或有其它特殊情况,经档案行政管理部门同意,可提前移交。

  第五十四条 电子档案的移交与接收,可采用“在线与离线”两种方式进行,各单位可根据实际情况选择确定移交与接收的方式。文件形成单位如要在网络上移交电子档案时,应在政府专用网的电子公文交换平台上进行,并要履行相应的交接手续。

  第五十五条 文件形成单位在移交电子档案之前,应对涉及国家秘密的文件进行审核,对需要变更密级和解密的文件,应按照《福建省定密工作程序规定》第三章“变更密级和解密”的有关规定,进行变更密级和解密工作。对需要继续保密的文件,应明确文件的解密日期。

  第五十六条 文件形成单位在移交电子档案之前,移交方与接收方均应对准备移交或接收的每套电子档案载体及其技术环境进行检验,合格率应达到100%时方可进行交接。

  第五十七条 文件形成单位在进行离线移交电子档案时,应做到存储载体外观完好、整洁无损;数据完整、内容准确、编目规范;记录的字节数、检索条目等著录项目与登记一致,手续完备;无计算机病毒。如果文件形成单位采用了某些技术方法保证电子文件的有效性和完整性,则应把其技术方法和相关软件一同移交给接收单位。

  第五十八条 国家综合档案馆在接收电子档案时,应核实电子档案真实性、完整性、有效性的检验记录及审核手续。核实登记表、软件、说明资料等是否齐全。对特殊格式的电子档案,应核实其相关的软件、版本、操作手册等是否完整。

  第五十九条 国家综合档案馆在接收电子档案时应按照要求及检验项目对电子档案逐一验收。检验不合格的,应退回形成单位重新制作,并再次对其进行检验,履行移交手续。  

  第六十条 国家综合档案馆验收合格,完成《电子档案移交、接收检验登记表》填写、签字、盖章环节。登记表一式二份,一份交电子文件形成单位,一份由档案馆自存。  

  第六十一条 撤并单位的电子档案应按规定向接管单位或同级国家综合档案馆移交。

第七章 附 则

  第六十二条 各单位可参照本办法制订实施的具体办法,并报同级档案行政管理部门核准后方可实施。

  第六十三条 国家综合档案馆对电子档案的接收、保管与利用另行规定。

  第六十四条 本办法由福建省档案局负责解释。

  第六十五条 本办法自公布之日起执行。



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财政部关于中央国家机关和事业单位在机构改革中有关预算外资金管理问题的通知

财政部


财政部关于中央国家机关和事业单位在机构改革中有关预算外资金管理问题的通知
财政部



国务院各部委、各直属机构:
为了保证中央国家机关和事业单位在机构改革中进一步做好预算外资金管理工作,现将有关预算外资金收支计划、资金缴拨及印鉴使用等问题通知如下:
一、关于收支计划编制
(一)在国务院各部门和单位“三定方案”下达前,各部门和单位要按原管理渠道上缴预算外资金,财政部原则上按照机构改革前各部门和单位的预算外资金收支计划、预算外资金上缴财政专户和业务情况以及实际人数等因素核拨预算外资金。
(二)“三定方案”下达1个月后,各部门和单位要按照《关于中央国家机关事业单位在机构改革中有关预算经费资产等问题的通知》(财预字〔1998〕146号)规定的预算编制具体要求和财文字〔1998〕10号、13号文件的规定,正式编制预算外资金收支计划,上报财
政部。
二、关于印鉴使用及资金缴拨
(一)“三定方案”下达前,各部门和单位仍按原管理渠道上缴财政专户的资金,中央财政专户仍按原资金管理渠道和帐户拨付资金,并使用原印鉴(机构变动的部门和单位,原印鉴已经上缴的,可使用新印鉴)。
(二)“三定方案”下达后,中央财政专户按照机构改革后新的部门和单位进行管理,并按照新的渠道办理预算外资金收缴与核拨。在此之前,凡是需要重新开户或启用新印鉴的部门和单位要办理好有关事宜。
(三)保留的部门和单位,未更改名称的可继续使用原印鉴及银行预算外资金收支帐户,更改名称的需要启用新的印鉴,其银行预算外资金收、支帐户可不变。
(四)在机构改革中,新组建的、撤销改组的、合并或改变性质的部门和单位,均应使用新的印鉴并于“三定方案”下达后开设新的银行预算外资金收、支帐户,报中央财政专户备案。
三、各部门和单位要在机构改革工作中,继续加强预算外资金的管理,做好资金上缴、预算外资金收支计划编制等工作,防止出现截留、转移、挪用、坐支、虚列支出套取资金以及私分预算外资金的问题发生。对违反国家有关规定的部门和单位,将给予严肃处理并追究单位领导和当事
人的有关责任。



1998年6月16日
房屋买卖合同与房屋抵押合同因履行发生利益冲突时是优先保护生存利益还是商业利益?
案件事实:
2007年,顾某在某县城区开发建房一栋,楼房七层,每层一套。同年顾某将三至七楼全部出售给他人,并订立《房屋买卖合同》,购房人按合同约定扣除办证押金5000元后,将购房款全部付清。房竣工后购房人进行了装修并迁入居住。2010年县政府清理违章建筑,顾某按政策补缴了相关税费款。补缴税费款后,顾某要求购房人分担,与购房人未能达成一致。2012年1月6日,顾某将四至七楼的产权证办在自已的名下。同年6月,顾某用四至七楼四套住房为自已和他人在某银行小企业信贷中心办理了贷款抵押登记。顾某与慎某于1992年以夫妻名义同居生活,生充一男一女,2010年5月19日,经法院调解离婚。离婚时约定,共同财产红旗轿车一辆归慎某,其余财产归顾某。庭审记录显示,顾某与慎某离婚时只有一套房屋(一楼与二楼组成的复式房)。现购房人和贷款人均向法院提起民中诉讼,请求法院依法保护己方权利。顾某在诉讼过程是因交通事故死亡。
本案的焦点:其一,贷款抵押合同是否有效,借款人与贷款是否有患通情形;抵押物是否为顾某与慎某的夫妻共同共有财产;其二房屋买卖合同交易安全与房屋抵押合同交易安全发生利益冲突时优先保护哪种利益。
笔者观点:

一、贷款抵押合同无效
(一)、用夫妻存续期间的共同共有财产设定抵押,夫妻另一方未同意的,其设立抵押的行为应当认定为无效。
1、顾某与慎某自1992年以夫妻名义共同生活,至2010年5月19日经法院调解离婚,此期间双方系夫妻关系。2007年顾某出卖的房屋属其夫妻共同财产,其离婚时并未处理。
2、顾某用夫妻共同财产(出售给第三人的房屋)设立抵押未经共同共有人慎某同意,依最《高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。”的规定,其设立抵押的行为应当认定为无效。
(二)、顾某用已出售的房屋用于贷款抵押系属故意,贷款人在订立抵押合同时未尽到审慎审查义务,存有过错,双方订立抵押合同属民法上的恶意串通情形。
1、2010年5月19日,顾某与慎某经法院调解离婚,从调解协议的第三条的内容“共同财产红旗轿车(粤BXA502)一辆,归被告(慎某)所有,其余财产归被告所有。”可以得知,离婚调解协议并明确,用于抵押贷款的房屋系顾某所有。据其离婚庭审笔录,其离婚时,夫妻共有的房屋只有一套。离婚调解协议书已作为抵押登记的文件材料。
2、贷款人与抵押人(或者借款人)在《房地产抵押合同》中约定了下列内容:“抵押房地产在担保期间,由抵押人占有使用,并负责维修,确保房屋完好无损,产生收益亦归抵押人所有。”“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者其他方式处分抵押房地产的,其行为无效,造成第三人损失的,由抵押人予以赔偿。在《最高额抵押合同》中约定了下列内容:“本合同项下的抵押物由抵押人占有和保管。抵押人同意随时接受债权人对抵押物的检查。”“本合同生效前抵押物上未设定其他第三人的租赁、抵押或者其他权利限制,抵押物的流通不存在法律或合同上的障碍,不是依法或依对抵押人有约束力的契约为不得流通或限制流通的财产。”“本合同担保的债务清偿完毕前,抵押人保证妥善保管、使用、维护抵押物,未经债权人书面同意,保证不出租、再抵押、抵押、出售抵押物。”从上述约定来看,贷款人在办理房屋抵押贷款前,对抵押的房屋应当了解其状况。
3、贷款人在庭审中陈述其工作人员已到现场了解了抵押房屋的现状,用于抵押的房屋已出租他人。但其在抵押物登记表上的使用人为顾某。贷款人既已派工作人员到现场了解了抵押物的状况就应当如实记载,不管工作人员了解到的是设定抵押的房屋已出租他人还是已出售给他人,贷款人均未尽一般人具有的起码的注意义务。其只要稍作了解就该案的情形就不会发生。故应当认定,贷款人应当知道其行为可能会造成购房人的损害,其行为出于恶意,表明其主观上具有违法的意图。
4、从侵权法的角度,贷款订立贷款抵押合同的行为也侵害了购房人的财产权益,构成对购房人的侵权。
依《侵权责任法》第二条“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”和第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”的规定,本案原告订立抵押合同的行为已侵害了购房人的民事权益—财产权益,构成对购房人的侵权。。
三、本案因房屋买卖合同形成的债权属消费购房债权与抵押物优先受偿权产生冲突时,即应优先保护消费购房债权。
1、购房消费者在我国是一个弱势群体。鉴于我国房地产价格与居民收入不成比例,房地产市场交易不规范,房地产商占据了强势地位,购房消费者难以知悉所买房屋的具体负担情况等现实,最高人民法院特别保护购房消费者对房地产商享有的请求移转房屋所有权的债权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1 条至第2 条,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,买受人的请求权可以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权以及其他债权人就该房屋所享有的抵押权。据此,只要购房消费者交付了全部或者大部分购房款,其请求权即可对抗其他物权,至于其是否占有房屋,在所不问。
本案中,顾某所进行的建房行为属个人从事房地产开发行为,其出卖给购房人的房屋是毛坯房即期房,购房人购房是为自住,即为购房消费。购房人购房后支付了购房款,对房屋进行了装修,并实际占有了房屋,且现已居住多年。按举轻以明重的裁判规则,本案应类推适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,优先保护第三人的请求移转房屋所有权的债权。
2、从占有权人与抵押权人的利益衡量,贷款对抵押的房屋不可以行使抵押权。
(1)、购房人基于房屋买卖合同关系以所有的意思占有了房屋,依《物权法》的规定,系有权占有,其占有权属自物权范畴,受物权法保护。依现有法律规定,购房人对该房屋享有占有、使用、收益和处分等全部权能。再依《物权法》第241条“基于合同系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定,合同没有约定或者不明的确的,依照有法律规定”的规定,贷款人无权对购房人行使抵押权。
(2)、贷款人基于抵押合同关系对房屋享有抵押权,依《物权法》的规定,其对房屋有优先受偿权,该项优先受偿权属他物权的范畴。
(3)、购房人受让房屋后,对房屋进行了装修,其装修物与原物构成一个整体,形成附合物,且购房人是装修物的所有人。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十二条“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”所蕴涵的法理,结合第三人在房屋成为抵押物之前就已受让房屋并占有、使用、获取收益的事实,贷款人对抵押的房屋的优先受偿权不应保护。
  (4)、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”依举轻以明重的司法裁判规则,购房人的买受权更应受到法律的保护。
(5)、本案的抵押物是在设立抵押权之前就已出买给峥房人,而不是抵押权存续期间出卖给购房人的,依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”的规定,贷款对抵押的房屋不可以行使抵押权。
  综上情事,在为维护房屋买卖交易安全(生存利益)与为维护贷款抵押交易安全(对抗第三人的权利)两权相衡的价值选择时,如何求得利益平衡或者相对平衡,应适用“两利相衡取其重、两弊相衡取其轻”之司法裁判规则予以裁判。笔者认为,在本案中,购房人的交易目的是为居住而购房,事实上购房人一家也在所购房屋内居住生活,由此,购房人的权利涉及到居住权问题,而居住权属生存权范畴,生存权又属人权范畴,但贷款人属商事主体,其权利仅涉及财产权问题,而该权利的实现与否与生存权无关,因此,权衡贷款人与购房人的利益,购房人的利益远较贷款人的利益为重,依《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》,故应优先保护购房人的生存利益。如果优先保护贷款人的利益,将购房人居住的房屋拍卖,由贷款人优先受偿,势必造成购房人人一家无房可居,流离失所的困境,严重影响社会的和谐与稳定大局,也与“服务大局”的社会主义法治理念相悖。

作者:江西问章律师事务所律师

2013年7月15日