您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

完善我国刑事辩护制度的若干思考/高军

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 11:17:53  浏览:8437   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
完善我国刑事辩护制度的若干思考

高 军
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )


摘要:改革后的我国刑事诉讼制度正在逐步走向成熟与完善,但仍与国际标准存在一定的差距。文章剖析了我国现行的刑事辩护制度存在的一些缺陷,并针对这些缺陷提出了完善我国刑事辩护制度的相应对策。
关键词:刑事辩护 辩护人 制度 完善

被指控人有权获得辩护是现代各国公认的宪法性原则,它超越了社会制度、意识形态、传统法律文化的界限和障碍,在各国刑事诉讼中得到普遍确立。刑事辩护制度的确立不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能,而且也使得被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张防止司法专横的目的。因此,它在一国的司法制度中占有重要地位,其完善与否,是衡量一国刑事诉讼制度乃至整个司法制度科学、民主程度的重要标志。中国改革后的刑事辩护制度正在逐步走向成熟和完善,但仍与有关国际标准存在一定的差距。“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进”⑴,因为刑事辩护制度存在的缺陷,已严重阻碍了我国司法改革的进程,影响司法机关公正司法的形象,因此,剖析我国刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认为,应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的法律法规进行完善。
一、 明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位
我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人,第96条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。从以上规定可以看出,在我国刑事诉讼中,犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人,但在侦查阶段,犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入(所谓提前介入,是与修改前的《刑诉法》规定相比较而言的)。这样就在法学理论界和实务界引发了律师在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。而在司法实践中,律师的这种提前介入的权利往往有名无实,既无法操作也没有相应的措施予以保障。例如,在侦查阶段中,侦查机关往往任意为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置种种障碍,所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询无法得到保障。至于规定的律师可以代为申诉、控告,因为律师看不到案件材料,不能调查取证,甚至无法会见当事人,不能掌握具体案情,因此根本无法代为申诉、控告。因为法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能,律师也无法提出辩护意见,更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见!由于对侦查权的行使缺乏必要的司法控制,整个侦查程序几乎演变为赤裸裸的“行政治罪程序”⑵,侦查权“成为一种不受任何约束的法外特权”⑶,基于此,有学者甚至认为我国立法上对律师在侦查阶段提前介入的规定充其量只不过是一种宣告性规定⑷。造成以上这种尴尬局面的直接原因就在于提前介入的律师身份的不确定。虽然从法理上根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则,犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权,都可以委托律师行使辩护权,但是从上述条文的规定来看,提前介入的律师却既不是辩护人,也不是诉讼代理人,而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼,在世界上恐怕是独一无二的。
根据联合国《并于律师作用的基本原则》第1条规定,所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利,并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定,“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此,不论是英美法系还是大陆法系国家,均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如,在英国,“任何人在侦查的任何阶段,都应该能够与律师进行联系,并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。(5)在美国,当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他有得到律师帮助的权利。美国宪法修正案第6条规定,“在所有的刑事诉讼中,被告人享有------接受律师帮助自己辩护的权利”。日本《刑事诉讼法》第30条规定,被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法典》第51条规定,对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时,必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权,独立地参与刑事诉讼活动是国际通行的做法。中国作为联合国常任理事国及WTO的正式成员国,而且也是许多国际公约的缔约国,无论从中国的国际地位还是从现阶段国际及中国国内的政治、经济形势来看,明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应的权利,是非常必要的。
二、 保证辩护律师的单独会见权,赋予辩护律师的讯问到场权
现行的《刑事诉讼法》第96条、六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及最高人民法院的有关司法解释均规定律师有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,除涉及国家秘密的案件外不用经过批准,应在48小时内安排会见,涉黑等特殊类型的案件也应在5日之内安排会见,但同时还做出了主观随意性很大的、实践中极容易被滥用的关于律师会见时侦查机关“根据案件情况和需要”可以派员在场的规定。事实上,由于职权主义侦查模式所决定,以及对何谓“国家秘密”的不一的理解,司法实践中,侦查机关往往从部门利益出发,多以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见,或者虽安排会见,但严格限制律师会见的时间、次数,或派员在场以及对律师会见进行录音、录像等等,对律师行使会见权施以种种不合理的限制。更有甚者,有的侦查机关竟以律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。由于这些不合理的限制,从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定,遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件,毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定,未经审讯的囚犯可以会见律师,警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第18条中对此亦作了相类似的规定。以上国际公约规定律师单独会见权的目的是为了使在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,可以使其在没有任何心理压力的情况下,面对维护自己合法权益的律师,就有关事实向辩护律师作真实自愿的陈述,以期得到律师的帮助。这对于辩护律师查明案件事实真相,更好地履行辩护职责是确有必要的。我国作为联合国常任理事国,为维护我国在国际上的良好形象,更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,理应对此严格遵守。况且,当今现代世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权,我国对此亦应予以借鉴。
对于犯罪嫌疑人、被告人被讯问时辩护律师的到场权问题,笔者认为赋予辩护律师到场权,特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。因为,诚如福柯所言,“在实际上,犯罪使个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他,社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争,因为一切力量、一切权力和一切权利都属于一方”⑹尤其在我国,在传统“有罪推定”定式思维的影响下,侦查阶段职权主义得到了超常的发挥,侦查活动处于绝对保密的状态,犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地,造成监督制约手段不到位,侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制,因此,刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止,“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风”。(7)赋予辩护律师讯问到场权,有利于对侦查活动进行有效的监督和制约,防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生,保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况,及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料,使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。允许辩护律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场早已为各国刑事诉讼法所确认,然而在我国,不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场,就连在检察院审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场,由此可见我国的刑事诉讼法对在犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。
三、 保障辩护律师的阅卷权,条件成熟时直接确立证据开示制度
按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定,辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料,到人民法院受理之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段,辩护律师阅卷的地点是人民法院。但是修改后的现行《刑事诉讼法》第150条却一改旧法的规定,改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查,规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。现行《刑事诉讼法》作以上改变的出发点是为了配合人民法院由纠问式向控辩式庭审方式的转变,转而向起诉一本主义靠拢,以避免法官先入为主形成成见而影响案件的公正审理,致使庭审程序流于形式。可以说现行立法作以上改变的出发点是好的,方向也是对的,但是,由于对什么是“主要证据”却没有一个明确的统一的规定,这样就使得在审查起诉阶段,辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书(其实这些诉讼文书早已公之于众)以及技术鉴定材料(实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料),而在审判阶段,由于检察机关往往将最有力的证据秘而不示,而将一些次要的证据当作是“主要证据”移交给人民法院,从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据,无法切实履行辩护职责。
因为控辩双方职责的不同,对案件事实及证据的取舍也必然不同,“律师能否查阅全部案卷,全面掌握案情,是律师能否提出有力度的辩护意见的关键”(8)。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定,主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助,应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是,无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式,对律师阅卷权予以充分的保障。通常的做法是,大陆法系国家一般实行全案移送制,辩护律师可以在法院查阅到全部案卷材料。英美法系则通常实行证据开示制度,即在开庭审理前,控辩双方互相向对方展示证据。该制度为美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条所确立。英国于1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》,以法典的形式对证据开示做了全面的规定。如今,一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家,如意大利、日本等,在诉讼模式由纠问式向对抗式转变过程中,也摒弃了卷宗移送主义,建立了证据开示制度。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方,故证据开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。学者认为,在我国现阶段,借鉴英美法系国家的做法,确立证据开示制度,有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所追求的公正价值;有利于保障被告人的诉讼权利;有利于保证案件审判的质量以及有利于节省司法资源,提高诉讼效益(9)。因此,针对目前《刑事诉讼法》以上规定的缺陷,笔者认为,为保障律师辩护职责的履行,律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利,具体可以规定进入审判阶段后,辩护律师有权查阅全部案卷材料,不仅可以在法院查阅,而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革,待条件成熟时,可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定,直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换,检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示,同时,为了保证庭审的效率和公正性,律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外,对于没有在庭前展示的证据,不得在庭审中出示并作为定案的根据。
四、 充分保障律师的调查取证权
调查取证权是律师的一项基本诉讼权利,“律师在办理任何业务,包括诉讼业务和非诉讼业务时,都享有这项权利”(10)。对辩护律师来说,当然也不例外,辩护律师的调查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提,也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证,可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,便于法院“兼听则明”,做出正确的判决。我国的《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权,但同时又给予了较多的限制,使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。
按照《刑事诉讼法》的有关规定,在侦查阶段,律师虽然能够“提前介入”,但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段,辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料;经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定,律师承办法律事务,经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况。最高人民法院《解释》第44条规定,辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料,因证人、有关单位和个人不同意,申请人民法院收集、调取,人民法院认为有必要的,应当同意等。从以上规定可以看出,现行法律是将律师调查取证权的行使建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上,实质上是从“性善论”的前提出发,一厢情愿地将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上,而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知,仅就理论而言,这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制,必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使,并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中,被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师调查取证申请的情况极为常见,对此,辩护律师基本上是无计可施,其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照,我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力!
针对以上立法的缺陷,学者深刻地指出,“不承认律师的调查取证权,或者限制、剥夺了律师的调查取证权”,“这一诉讼就是一个不完整的诉讼,不健康的诉讼”(11)。因此,为取得控辩式庭审方式的预期效果,使控辩双方力量基本平衡,建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定,制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范,从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括:辩护律师在依法调查取证时,有关单位和个人必须配合,对无故拒不提供证据的单位和个人,辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据,并可根据情形,由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请,司法机关如无正当理由,必须批准;对辩护律师申请的拒绝,辩护律师有权申请复议,司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
五、 赋予律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权,是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权”。还规定,“律师如因履行职责而其安全受到威胁时,就得到当局给予充分的保障”。目前,世界上不少国家都通过立法不同程度地赋予律师这一权利。例如,《卢森堡刑法典》第452条第1款规定:“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提起任何刑事诉讼”。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定:“在通常情况下,律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权”。日本刑事诉讼制度中亦规定律师在法庭上辩护,不受法律追究,即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护,也不能追究律师的任何法律责任。此外,美国、法国、德国、荷兰等国有关法律均对此作了类似的具体的规定。赋予律师刑事辩护豁免权是由辩护律师所担负的职责所决定的,辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码,其主要职责是针对控方获取的有罪证据,运用自己的法律知识和所掌握的证据材料,帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。虽然从理论上讲,辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的最终目标是一致的,即都是为了维护法律的正确实施,但在具体的职责上却是矛盾的、对立的,且正是通过这种职责上的矛盾对立,来达到维护法律正确实施的目的。基于这种职责上的矛盾对立,加之由于客观事物本身的复杂性,使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。检验辩护律师的言论是否与事实及法律相符,只能由诉讼的实践来证明,而不是由控方的观点、看法来决定的。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符,就可以追究其法律责任,势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾,不敢发表自己的观点和意见,最终牺牲的却是控辩双方所共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现,是得不偿失的。
针对我国目前司法实践中刑事辩护存在的困境和现状,赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别的重要的意义。在我国,受传统“有罪推定”及国家主义司法观念思想的影响,社会公众,包括很多司法工作人员在观念上对犯罪嫌疑人是推定有罪的,认为其根本没有任何辩护权可言。司法实践中,对律师为犯罪嫌疑人、被告人尤其是重大刑事案件中被指控的犯罪嫌疑人、被告人辩护普遍存在误解、不满、指责、干涉甚至打击和迫害。修正后的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来,律师刑事辩护的风险明显增大,因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数量直线上升。其直接的原因在于,修改后的《刑法》第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定,由于其本身所明显带有的对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的主观色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。该法实施以来,因公安、检察机关错抓、错拘辩护律师,造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理,全国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降,一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务,有的律师事务所甚至将不办理刑事案件作为一项纪律予以规定,使得原本就非常幼稚的刑事辩护制度遭到了毁灭性打击!著名律师田文昌曾感慨,“在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难”(12)。学者指出,律师所遭遇的“迫害”,“不仅仅是律师的悲哀,也是国家法律制度的悲哀”(13)。因此,与那些律师职业有着悠久的传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律师刑事辩护豁免权相比,在我国这样一个律师制度作为泊来品而引进的、缺乏诉讼民主传统的国度,废除备受争议和诟病的现行《刑法》第306条规定,建立律师刑事辩护豁免权规则,明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论(包括口头和书面上的)不受法律追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的,不受法律追究等内容在内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要。

结束语
由于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天不足以及侦查机关、控方力量的先天强大,如果任其发展,将形成巨大的以强凌弱的局面,因为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”(14),“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性,往往容易形成专制暴虐制度的危险”(15)。为避免这种情况的发生,现代各国无不通过保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利来抵制司法的专横与任性。“第二次世界大战以来,随着国际组织的蓬勃发展,刑事被告人权问题开始成为国际人权运动的组成部分”(16),先后产生了多项人权保护国际公约,以保障人权为价值取向,各国的刑事辩护制度同时也获得了巨大的发展。我国政府对刑事被告人人权保护问题也一贯极其重视,早在1955年,周恩来总理在万隆会议上就已经明确向世界宣布,“尊重基本人权,尊重联合国宪章的宗旨和原则------,都是中国人民的一贯主张,也是中国人民一贯遵守的原则”。江泽民总书记在《联合国千年首脑会议分组讨论会上的发言》中指出,“促进和保障人权是各国政府的神圣职责。任何国家都有义务遵守国际人权公约,并结合本国国情和有关法律,促进和保护本国人民的人权和基本自由”。目前我国已签署和加入了近20项有关人权保障的国际公约,切实遵守这些国际公约中所确立的司法准则,不仅是一项国际义务,更为重要的是,这是保障人权、加快刑事司法民主化进程的需要,是建立社会主义法治国家的需要。因此,只有对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善,才能真正地发挥辩护律师的作用,实现刑事司法公正,切实地保障人权,最终达到刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平,使我国的律师刑事辩护事业跃上一个新的台阶。

注释:
(1)、[英]边沁:《政府片论》,商务1995年,第99页
(2)、[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年,第121页
(3)、陈卫东、郝银钟:《侦、检一体化模式研究》,载《法学研究》1999年第1期
(4)、参见 :马进保:《律师在侦查阶段介入诉讼探析》,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年
(5)、陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1998年,第66页
(6)、[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚:监狱的诞生》,三联1999年,第99—100页
(7)、[英]丹宁:《法律的正当程序》,法律出版社1999年,第36页
(8)、冯春萍:《论控辩平等与被控人人权保障》,《法律科学》1998年第6期
(9)、汪建成:《建立刑事证据开示制度势在必行》,《法制日报》1999年12月5日
(10)、转引 余正琨:《论辩护律师调查取证请求权》,载《江西社会科学》2000年第7期
(11)、樊崇义:《刑事辩护的障碍与困惑透视》,《河南政法干部管理学院学报》,2001年第3期
(12)、田文昌:《中国名律师辩护词、代理词精选》,法律出版社1998年第40页
(13)、孙国祥:《步屣维艰的当代中国刑事辩护》,载《南京大学法律评论》1999年第10期
(14)、[法]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务1997年,第154页
(15)、[英]梅利曼:《大陆法系》,知识出版社1984年,第152页
(16)、罗本琦:《刑事被告人人权的法律保护》,载《现代法学》1997年第2期


下载地址: 点击此处下载

浙江省城乡建设用地管理办法(修正)

浙江省人大常委会


浙江省城乡建设用地管理办法(修正)
浙江省人大常委会



(1983年7月13日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 根据1984年9月6日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈浙江省城乡建设用地管理办法〉的决定》修订)

目 录

第一章 总 则
第二章 国家建设用地
第三章 农村建设用地
第四章 对违反用地管理行为的处置
第五章 附 则
为了维护社会主义土地公有制,保护和节约使用土地,保障农业生产和各项建设事业的发展,根据《中华人民共和国宪法》和国务院《国家建设征用土地条例》、《村镇建房用地管理条例》的规定,结合本省实际情况,制定本办法。

第一章 总 则
第一条 土地是国家的宝贵资源。节约和合理利用土地,是一项基本国策。我省人多地少,土地特别珍贵。管理好城乡建设用地,制止乱占滥用土地,是各级人民政府的重要职责。
第二条 本办法适用于本省范围内国家建设用地、城乡集体单位建设用地和农村私人建房用地的管理。
本省经济技术开发区内建设用地的征用和管理办法,另行规定。
第三条 一切国有土地、集体所有土地(包括农民的宅基地、自留地、自留山、承包地),任何单位和个人不得侵占、买卖、变相买卖、租赁和违法转让。
农民对宅基地、自留地、自留山、承包地只有按照规定用途使用的使用权,没有所有权。
第四条 省、地、市、县农业厅(局),是各级人民政府土地管理职能部门,对辖区内土地实行管理。
乡(镇)人民政府对辖区内土地的使用,进行检查和监督,保证本办法的贯彻实施。
第五条 城市、建制镇规划区内的土地,由城乡建设部门按照批准的城镇规划,实施统一的规划管理。在城镇规划区内进行建设,需要使用土地的,必须服从城镇规划和规划管理。
第六条 市、县人民政府对辖区内国家建设用地、城乡集体单位建设用地和农村私人建房用地,必须提出年度建设用地的规划和控制指标,由省土地管理部门核定,报省人民政府备案。
各项建设用地,都必须服从城乡建设规划,按规定办理征用、划拨、使用的审批手续。

第二章 国家建设用地
第七条 列入计划的国家建设项目需要使用集体所有土地的,必须按照《国家建设征用土地条例》第七条规定的程序,办理征地手续。
国家建设征用土地,由所在市、县土地管理部门主持,用地单位和被征地单位按照本办法的规定,商定正确处理补偿、安置等事项。
城市和建制镇的城镇建设需要征用土地的,可由城乡建设部门根据批准的城市、建制镇建设规划,办理申报征用手续。
第八条 征用土地的审批权限:
征用耕地(包括园地、养殖水塘——下同)二亩以下(含二亩),非耕地五亩以下(含五亩),由县(市)土地管理部门审查,县(市)人民政府批准;征用耕地二亩以上至五亩,非耕地五亩以上至二十亩,由市、地区土地管理部门审查,市人民政府、地区行署批准;征用耕地五亩以
上,非耕地二十亩以上,由省土地管理部门审查,省人民政府批准,征用耕地一千亩以上,非耕地一万亩以上,由省人民政府审查,报国务院批准。
征用城市人口五十万人以上的城市郊区的土地,按《国家建设征用土地条例》第八条规定,由市人民政府审查,省人民政府批准。
根据批准的城市建设规划,进行成片建设需要征用集体所有土地的,由市人民政府提出报告,经省土地管理部门调查核实,省人民政府批准征地指标后,由市人民政府统一办理征地事宜。
省、市、县人民政府批准建立的常年固定蔬菜基地,不得征用;因国家建设的特殊需要,非征不可的,必须经省人民政府批准,在补足新菜地后,才能使用。
市、县人民政府审批和申报征用的土地,不得超过省核定的年度建设用地控制指标。
第九条 征用土地,用地单位应支付土地补偿费、青苗补偿费和地面附着物补偿费。
(一)土地补偿费。征用耕地的补偿标准,城市郊区为年产值的五至六倍,其他地方为年产值的四至五倍。年产值按该耕地被征用前三年的平均产量和国家牌价(按照征购和超购的实际比例)计算。征用非耕地的,其补偿费标准最高不超过耕地标准的二分之一,年产值以粮田计算。
(二)青苗补偿费。被征耕地上青苗的补偿标准为当季作物的产值;无苗的或协商征地方案后抢种作物的,不予补偿。
(三)地面附着物补偿费。被征土地上的树木和建筑物、构筑物等设施,予以折价补偿或迁建。补偿标准由市、县人民政府规定。协商征地方案后抢种树木或抢建设施的,不予补偿。
第十条 征用耕地的,用地单位还应支付安置补助费。
需要付给安置补助费的人数,按征用面积与被征地单位原人均耕地之比计算。每一个需要安置的人的安置补助费,为被征耕地每亩年产值的二至三倍。征用耕地每亩需安置的人数在四人以上的,其安置补助费总额最高不得超过被征耕地每亩年产值的十倍。
给予安置补助费的,不安排招工。
第十一条 被征地单位收取的土地补偿费、安置补助费,由集体用于发展生产、安排因土地被征用而出现的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助,不得列入农民集体收益分配或移作他用。土地管理部门、乡(镇)人民政府和农业银行负责监督。
青苗或地面附着物属于个人的,补偿费付给个人。
第十二条 因耕地被征造成的农业剩余劳动力,应由所在乡、村安置,从事农业和其他各业生产。确实安置不完的剩余劳动力,具有下列情形之一的,经劳动部门批准,可用招工办法进行安置:
(一)被征耕地在城市、县城规划区内,征地后人均耕地不足零点四亩的;
(二)国家和省的重点建设项目征用耕地的。
招工名额按被征耕地面积与原劳均耕地之比计算。用招工办法安置的劳动力,必须符合招工条件,实行合同制,主要安置在集体企事业单位。其户粮关系的迁转,按照国家和省的有关规定办理。
用招工办法安置劳动力的,其安置补助费付给招工单位,被征地单位不得索取。
第十三条 建设单位征用耕地的,应向市、县农业部门交纳造地费;征用蔬菜基地的,应向市、县蔬菜主管部门交纳菜地建设费。造地费和菜地建设费的收取标准和使用管理办法,由省人民政府规定。
第十四条 被征地单位的计税耕地被征用后,其农业税和粮食、农副产品购销指标应予调整,具体办法由省人民政府规定。
第十五条 土地被征完的生产队,有条件的,可组织迁队、并队。土地被征完而不能迁队、并队的,其不符合招工条件的农民,经所在市、县人民政府审查,市人民政府、地区行署批准,可就地转为非农业人口。
迁队、并队或撤销建制的生产队,其集体所有的财产和所得的土地补偿费、安置补助费,由市、县农业部门和乡(镇)人民政府与农村集体经济组织商定处理,用于组织生产和农民生活补助,不得私分。
第十六条 国家兴建大、中型水利、水电等工程,需要移民的,由所在市、县人民政府按照国家有关规定办理。
第十七条 凡按照本办法规定征用土地的,被征地单位应服从国家建设的需要,签订征地协议,按期拨出被征用的土地,不得提出额外要求,妨碍和阻挠国家建设。
第十八条 征用一年还不使用的土地,除经原批准征地的机关同意延期使用的以外,所在市、县人民政府有权收回,并报原批准机关备案。原用地单位不得擅自处理,其他任何单位和个人不得侵占。
对收回的土地,可按本办法规定的审批权限,有偿拨给其他符合征地条件的单位使用;或经原批准征地机关许可,暂借给农村集体经济组织耕种;国家建设需要时,应即无条件收回。
第十九条 在工程施工过程中,因堆料场、运输通道或其他设施需要临时用地的,应在已征用的土地范围内解决。确实需要借用土地的,用地单位可提出借用数量和期限的申请,由市、县土地管理部门审批。借用二十亩以上的,由省土地管理部门审批。借用期一般不得超过二年,确实
需要延长借用期限的,报原批准机关审批。借用期间,用地单位应按所借土地的年产值逐年予以补偿。在临时用地上不得兴建永久性建筑。工程竣工后,应负责恢复土地耕种条件,归还原单位。
第二十条 城镇集体所有制单位进行建设,需要使用农村集体所有土地的,视同国家建设征用土地,按照本章的规定办理。
全民所有制单位或城镇集体所有制单位与农村集体经济组织联合投资兴办企事业,需要使用农村集体所有土地的,比照本章的规定办理。
第二十一条 农村集体经济组织长期耕种的国有土地,国家建设需要时,应予收回,不予补偿。有青苗的,付给青苗补偿费。
第二十二条 国家建设需要使用城市市区和建制镇的国有土地和国营农、林、牧、渔场的国有土地的,按照本办法第八条规定的审批权限,分别由城乡建设部门、土地管理部门审查,经批准后划拨。

第三章 农村建设用地
第二十三条 乡、镇和村庄,应按照因地制宜、合理布局、节约用地、有利生产、方便生活的要求,制定建设规划。
村的规划要经村民大会讨论通过,报乡(镇)人民政府批准;乡(镇)的规划,要经乡(镇)人民代表大会讨论通过,报县人民政府批准。
农村建设用地,应尽量利用现有旧房宅基地、空地、荒地、坡地等非耕地,不占或少占耕地。
第二十四条 农村集体建设(包括兴建、扩建乡镇企业、事业、公用设施)需要使用土地的,必须办理申报、批准手续;其用地的审批权限,比照本办法第八条的规定办理。
农村兴建小型农田水利、简易公路等设施需要使用土地的,其用地审批手续由市、县人民政府规定。
第二十五条 严格控制砖瓦窑和砖瓦窑的用地。市、县人民政府对砖瓦窑要认真进行清理。凡属盲目发展、滥占耕地的,应一律取缔,责令退地还耕。对准许其继续生产的砖瓦窑,应在保证水土不流失的条件下,充分利用不宜种植的山丘、土坡取土,并同造地结合起来,不得占用耕地
。严禁在河堤、海塘、路基取土。对已被占用的耕地,应有恢复种植或用于其他生产的切实措施。新建砖瓦窑应按省人民政府的规定办理审批手续。违者,责令拆除,并追究有关人员的责任。
第二十六条 严格控制占用耕地建房。农村私人建房,应服从村镇建设规划。任何人不得违反村镇规划,擅自占地建房。
要搞好农村住房设计,提倡盖楼房,严格限制宅基地面积。
农村私人建房宅基地面积标准,由市、县人民政府按照省人民政府《贯彻执行国务院〈村镇建房用地管理条例〉的实施办法》,结合当地实际情况,作出具体规定;农村各类专业户、非农业个体经营户和经济联合体的生产、营业房屋的建设用地面积标准和用地管理办法,由省人民政府
规定。
农村私人建房需要使用土地的,应向所在村的村民委员会申请,经村民大会讨论通过;使用非耕地的,由乡(镇)人民政府审批,报市、县土地管理部门备案;使用耕地的,经乡(镇)人民政府同意,报市、县土地管理部门审查,由市、县人民政府批准。
市、县人民政府审批农村私人建房占用耕地,不得超过省核定的年度建房用地控制指标。
第二十七条 回乡落户的退休、退职、离休职工、干部、军人和其他人员的建房用地,列入村镇建设规划,与农民同等对待。
回乡定居的华侨和港澳同胞、外籍华人的建房用地,以及侨眷用侨汇建房的用地,由市、县人民政府审核批准。
第二十八条 农民迁居并拆除房屋后腾出的宅基地,由村民委员会收回。
出卖、出租房屋的,不得再申请宅基地(经村民委员会同意调剂宅基地的除外)。
第二十九条 改造旧村、建设新村腾出多余宅基地用于农业生产的,可比照新开荒地,免征农业税五年。
第三十条 禁止占用耕地建坟。积极提倡火葬、深埋,利用山地等非耕地建设公墓,但不得破坏山林。

第四章 对违反用地管理行为的处置
第三十一条 有下列违法行为的,分别给予经济制裁、行政处分:
(一)国家机关、团体、学校、部队、企事业单位买卖、变相买卖、租赁国有土地的,非法所得予以没收,土地使用权由土地管理部门或城乡建设部门收回,在违法占用土地上兴建的建筑物予以没收或拆除,对双方主使人和直接责任者处以罚款,并可给予行政处分。
(二)集体单位或个人出卖国有土地(包括城市国有土地、国家已征用的土地、借给农村集体经济组织的国有土地)的,交易无效,非法所得予以没收;已建建筑物的,予以没收或拆除;对出卖者处以罚款,并可给予行政处分。
(三)单位或个人擅自侵占国有土地建房的,责令退还土地,所建房屋予以没收或拆除;造成经济损失的,责令赔偿;并可给予行政处分。
(四)建设单位与农村集体经济组织买卖、变相买卖、租赁集体土地,未建建筑物的,没收非法所得,土地退还集体,并对双方处以每亩五千元至一万元的罚款;买卖、变相买卖、租赁蔬菜基地的,加倍罚款;已建建筑物的,其土地、建筑物及非法所得一并予以没收;对双方主使人和
直接责任者处以罚款,并可给予行政处分。
(五)违反本办法规定,拒不签订或拒不执行征地协议,影响被征地单位生产和农民生活或妨碍用地单位施工建设,使对方造成损失的,责令赔偿,并对主使人和直接责任者处以罚款或行政处分。
(六)超越审批权限擅自批准征用、划拨土地的,审批无效,对审批人给予行政处分。
(七)建设单位借用临时用地到期不归还的,责令归还土地,赔偿对方的经济损失;拒不归还的,处以每年每亩五千元至一万元的罚款,并对主使人处以罚款。
(八)农村集体经济组织未经批准占用集体土地兴建建筑物的,限期拆除,退地还耕;不能拆除恢复耕种的,处以每亩五千元至一万元的罚款;超过批准面积兴建建筑物的,对超过部分按上述规定处罚;并对主使人和直接责任者处以罚款,或给予行政处分。
(九)农村集体经济组织未按规定办理使用土地批准手续,以土地入股与全民所有制单位或城镇集体所有制单位搞联营企业建房的,处以罚款。
(十)农村集体经济组织占用集体土地建房出卖、出租的,交易无效,非法所得予以没收,处以每亩五千元至一万元的罚款,并对双方主使人和直接责任者处以罚款。
(十一)农民侵占集体土地建房的,责令拆除,退还土地;房屋不能拆除的,处以罚款;超过批准的宅基地面积建房的,对超过部分处以罚款。
(十二)农民在自留地、承包地上毁田打坯、烧砖瓦的,责令还耕,并可处以罚款。
(十三)城镇居民、农村非农业户侵占或购买集体土地建房的,责令拆除,退还土地;已建房屋不能拆除的,予以没收,或处以罚款。
(十四)国家工作人员、农村基层干部利用职权,非法占地建房的,责令拆除,退还土地;房屋不能拆除的,予以没收,或处以罚款;并可给予行政处分。
以上(十一)、(十三)、(十四)项中的罚款数额,由市、县人民政府规定;其余各项中对主使人、直接责任者、当事人的罚款数额,最高不超过其本人六个月的收入。
第三十二条 对违法单位的经济制裁,由所在市、县土地管理部门或城乡建设部门提出,报同级人民政府批准后执行。其上级主管部门负责督促。
对国家工作人员、职工的经济制裁,由所在市、县土地管理部门或城乡建设部门决定和执行,违法者所在单位负责督促;处以没收建筑物的,报市、县人民政府批准后执行。
对农村基层干部、农民、非农业户的经济制裁,由乡(镇)人民政府决定和执行,并报市、县土地管理部门备案。
对国家工作人员、职工的行政处分,由所在市、县土地管理部门或城乡建设部门提出意见,由主管单位决定和执行。
第三十三条 全民所有制企业、事业和行政机关支付的罚款和经济赔偿,应从本单位企业基金、利润留成、经费包干结余或单位预算外资金中支付,不得列入生产成本、事业费、行政费或摊入基本建设投资。主管部门和银行负责监督。
第三十四条 以上各项罚、没收入,由处罚执行机关收取,交市、县财政部门。
第三十五条 对处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由决定处罚的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 有下列行为之一,情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)盗卖国有土地骗取非法所得的;
(二)为首策划出卖集体土地,破坏集体生产的;
(三)在买卖、变相买卖、租赁土地等非法活动中进行投机倒把的;
(四)在征用、划拨土地过程中贪污、受贿、敲诈勒索的;
(五)在征用土地或处理违反用地管理行为过程中,煽动闹事,破坏公共秩序的。
第三十七条 对本办法公布以前发生的违反用地管理办法的行为,分别由省、地、市、县人民政府根据当时的法规和政策,进行处理,对抗拒者应从严处理。

第五章 附 则
第三十八条 本办法自公布之日起施行。本省其他有关建设用地管理的规定,与本办法有抵触的,以本办法为准。



1984年9月6日

医疗广告管理办法

国家工商行政管理总局 卫生部


中华人民共和国国家工商行政管理总局
中 华 人 民 共 和 国 卫 生 部 令

第 26 号

  《医疗广告管理办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局和中华人民共和国卫生部决定修改,现予公布,自2007年1月1日起施行。
                        局 长  周伯华
                        部 长  高 强
                          二○○六年十一月十日



医疗广告管理办法

  第一条 为加强医疗广告管理,保障人民身体健康,根据《广告法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》等法律法规的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称医疗广告,是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。
  第三条 医疗机构发布医疗广告,应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》,不得发布医疗广告。
  第四条 工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。
  卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查,并对医疗机构进行监督管理。
  第五条 非医疗机构不得发布医疗广告,医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告。
  第六条 医疗广告内容仅限于以下项目:
  (一)医疗机构第一名称;
  (二)医疗机构地址;
  (三)所有制形式;
  (四)医疗机构类别;
  (五)诊疗科目;
  (六)床位数;
  (七)接诊时间;
  (八)联系电话。
  (一)至(六)项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。
  第七条 医疗广告的表现形式不得含有以下情形:
  (一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;
  (二)保证治愈或者隐含保证治愈的;
  (三)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;
  (四)淫秽、迷信、荒诞的;
  (五)贬低他人的;
  (六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;
  (七)使用解放军和武警部队名义的;
  (八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
  第八条 医疗机构发布医疗广告,应当向其所在地省级卫生行政部门申请,并提交以下材料:
  (一)《医疗广告审查申请表》;
  (二)《医疗机构执业许可证》副本原件和复印件,复印件应当加盖核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门公章;
  (三)医疗广告成品样件。电视、广播广告可以先提交镜头脚本和广播文稿。
  中医、中西医结合、民族医医疗机构发布医疗广告,应当向其所在地省级中医药管理部门申请。
  第九条 省级卫生行政部门、中医药管理部门应当自受理之日起20日内对医疗广告成品样件内容进行审查。卫生行政部门、中医药管理部门需要请有关专家进行审查的,可延长10日。
  对审查合格的医疗广告,省级卫生行政部门、中医药管理部门发给《医疗广告审查证明》,并将通过审查的医疗广告样件和核发的《医疗广告审查证明》予以公示;对审查不合格的医疗广告,应当书面通知医疗机构并告知理由。
  第十条 省级卫生行政部门、中医药管理部门应对已审查的医疗广告成品样件和审查意见予以备案保存,保存时间自《医疗广告审查证明》生效之日起至少两年。
  第十一条 《医疗广告审查申请表》、《医疗广告审查证明》的格式由卫生部、国家中医药管理局规定。
  第十二条 省级卫生行政部门、中医药管理部门应在核发《医疗广告审查证明》之日起五个工作日内,将《医疗广告审查证明》抄送本地同级工商行政管理机关。
  第十三条 《医疗广告审查证明》的有效期为一年。到期后仍需继续发布医疗广告的,应重新提出审查申请。
  第十四条 发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。
  第十五条 医疗机构发布户外医疗广告,应在取得《医疗广告审查证明》后,按照《户外广告登记管理规定》办理登记。
  医疗机构在其法定控制地带标示仅含有医疗机构名称的户外广告,无需申请医疗广告审查和户外广告登记。
  第十六条 禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节(栏)目发布或变相发布医疗广告。
  有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,可以出现医疗机构名称,但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容;不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告。
  第十七条 医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。
  医疗广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化,与经审查的医疗广告成品样件内容不符的,医疗机构应当重新提出审查申请。
  第十八条 广告经营者、广告发布者发布医疗广告,应当由其广告审查员查验《医疗广告审查证明》,核实广告内容。
  第十九条 有下列情况之一的,省级卫生行政部门、中医药管理部门应当收回《医疗广告审查证明》,并告知有关医疗机构:
  (一)医疗机构受到停业整顿、吊销《医疗机构执业许可证》的;
  (二)医疗机构停业、歇业或被注销的;
  (三)其他应当收回《医疗广告审查证明》的情形。
  第二十条 医疗机构违反本办法规定发布医疗广告,县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正,给予警告;情节严重的,核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目,直至吊销《医疗机构执业许可证》。
  未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的,按非法行医处罚。
  第二十一条 医疗机构篡改《医疗广告审查证明》内容发布医疗广告的,省级卫生行政部门、中医药管理部门应当撤销《医疗广告审查证明》,并在一年内不受理该医疗机构的广告审查申请。
  省级卫生行政部门、中医药管理部门撤销《医疗广告审查证明》后,应当自作出行政处理决定之日起5个工作日内通知同级工商行政管理机关,工商行政管理机关应当依法予以查处。
  第二十二条 工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚,对情节严重,造成严重后果的,可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的,工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款;医疗广告内容涉嫌虚假的,工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。
  第二十三条 本办法自2007年1月1日起施行。